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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 525-97.2018.5.10.0017

Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
09/11/2020
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
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Decisão

Agravante : FUNDAÇÃO JARDIM ZOOLÓGICO DE BRASÍLIA Procurador:Dr. Marcos Henrique Silva Agravado : MISTRAL SERVIÇOS LTDA. Advogado :Dr. Leandro Cezar Vicentim Agravado : MARCUS RIOS DIAS Advogado :Dr. Nivaldo Dantas de Carvalho Advogado :Dr. Leonardo Loures Dantas GMEV/ CFA D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda parte reclamada em face da decisão denegatória do seu recurso de revista. A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017). Não houve apresentação de contraminuta e de contrarrazões. A Procuradoria-Geral do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. 1. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 Cabe a esta Corte Superior examinar, previamente, se a causa oferece transcendência, sob o prisma de quatro vetores taxativos (econômico, político, social e jurídico), que se desdobram em um rol de indicadores meramente exemplificativo, referidos nos incisos I a IV do art. 896-A da CLT. Cumpre destacar que o vocábulo “causa”, a que se refere o art. 896-A, caput, da CLT, não tem o significado estrito de lide, mas de qualquer questão federal ou constitucional passível de apreciação em recurso de revista. O termo “causa”, portanto, na acepção em referência, diz respeito à questão jurídica, que é a síntese normativo-material ou arcabouço legal de que se vale, em um certo caso concreto, como instrumento de resolução satisfatória do problema jurídico. É síntese, porque resultado de um processo silogístico. É normativo, por se valer do sistema jurídico para a captura e criação da norma. É material, em razão de se conformar e de se identificar a um dado caso concreto. Enfim, a questão jurídica deve ser apta a individualizar uma categoria jurídica ou um problema de aplicação normativa como posta, deduzida ou apresentada. No que tange ao critério para a análise da transcendência política , o legislador elegeu, como indicador, o desrespeito do órgão a quo à jurisprudência sumulada do TST ou do STF, hipótese de presunção absoluta de transcendência, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017. Não obstante, o desrespeito à jurisprudência reiterada e a presença de divergência jurisprudencial ensejadora de insegurança jurídica caracterizam, de igual modo, a transcendência política. Isso porque segurança jurídica envolve “um estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade” , como assinala Humberto Ávila em Teoria da Segurança Jurídica, 4ª Edição, ver. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 218. De cognoscibilidade, porque o Direito deve ser claro e preciso. De confiabilidade, porque deve ser estável. De calculabilidade, para proteger a face da transição do presente para o futuro, garantindo a previsibilidade do Direito. Significa dizer que “ poderá haver Direito injusto ou falho, mas nunca inseguro, pois a ausência de segurança nega a essência mesma do jurídico ” (L. Recaséns Siches, Filosofia del Derecho, México, Porrúa, 1959, p. 224). Assim, quando Gustav Radbruch pontifica que “a segurança do Direito exige positividade do Direito”, para afirmar que, “quando não pode ser constatado o que é justo, então deve ser fixado o que juridicamente deve ser, de modo que aquilo que ele determina também esteja em condições de se impor” (Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2ª ed. Heidelberg, C. F. Müller, 2003, 1932, p. 73), o que se infere é que, na concretização do direito, cujo ponto de partida é o texto e o de chegada é a norma, incumbe às Cortes Superiores o papel de uniformizar. Oferece transcendência política a causa em que a síntese normativo-material apresentada refletir a contrariedade, pelo Tribunal Regional, a súmula ou orientação jurisprudencial do TST, a súmula do STF ou a decisões oriundas dos microssistemas de formação de precedentes, de recursos repetitivos ou de repercussão geral. A contrario sensu, não oferece transcendência a questão jurídica articulada nas razões do recurso de revista visando a impugnar matéria já pacificada . As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e no regime de repercussão geral “ dispõem de presumida relevância , não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor de transcendência ” (RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020; grifo nosso). Desse modo, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá , em regra, transcendência política , porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral nº 246 . Ante o exposto, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública”. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA Nas razões do agravo de instrumento, a parte reclamada alega que o recurso de revista alcança conhecimento em relação ao tema “responsabilidade subsidiária – ente público”. Afirma que “a cláusula de reserva há de ser aplicada em cada Tribunal, por meio de incidente específico” , e que “certo que o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região não instaurou procedimento específico para afastar a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, deve ser reconhecida a nulidade do v. acórdão e determinado o retorno dos autos, a fim de que seja observado o procedimento, sob pena de restar violado o entendimento vinculante estabelecido pela Súmula Vinculante nº 10 do STF e previsto no art. 97 da Constituição Federal” . (fls. 924 – Visualizar Todos PDFs) Argumenta que “caberia à parte reclamante demonstrar eventual falha na fiscalização do contrato administrativo, demonstrando, assim, se Administração Pública agira em ilegalidade ou abuso de poder e que, desta falha, decorrera o inadimplemento das verbas trabalhistas, o que não foi feito” . (fls. 928 – Visualização Todos PDFs) Argui que “não procede a assertiva da decisão guerreada de que esse Colendo TST pacificara sua jurisprudência no sentido de cabe ao ente público a prova da fiscalização do contrato administrativo” . (fls. 928 – Visualização Todos PDFs) Acrescenta, por fim, ser “inaplicável, também, ante a todos os argumentos expostos, o comando contido na Súmula nº 333 do TST, eis que as decisões juntadas e ora discutidas não se encontram superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consoante estampado na decisão recorrida”. (fls. 931 – Visualização Todos PDFs) Aponta violação dos artigos , I, , II, 22, XXVII, 37, caput, 97, 102, § 2º, da Constituição da República; 71, § 1º, da Lei 8.666/93; e 818 da CLT, bem como contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, V, do TST, e divergência jurisprudencial. À análise. Eis o teor da decisão denegatória do recurso de revista em relação ao tema em apreço: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (publicação em 22/04/2020 - fls. VIA SISTEMA; recurso apresentado em 27/04/2020 - fls. 826). Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Anulação / Nulidade de Ato ou Negócio Jurídico. Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) Súmula Vinculante nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal. - violação do (s) artigo 37; inciso XXI do artigo 37; § 6º do artigo 37; artigo 97; § 2º do artigo 102, da Constituição Federal. - violação da (o) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993. - divergência jurisprudencial. A fundação acena com a inobservância, por parte da egrégia Turma, do comando insculpido no artigo 97 da Constituição Federal, que trata da cláusula de reserva de plenário. Sinaliza, assim, com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, proferida pelo Órgão fracionário deste Regional, resultando em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do excelso STF, assim como em ofensa ao artigo 97 da Carta Magna. Todavia, não vislumbro a suscitada declaração de inconstitucionalidade, haja vista que o Colegiado simplesmente limitou-se a aplicar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, inciso IV e V, do colendo TST. Incólumes, pois, o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10/STF. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação (ões): - contrariedade ao Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à decisão proferida pelo exc. STF ADC 16. - contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do incisos II, LIV e LV do artigo 5º; § 6º do artigo 37 da Constituição Federal. - violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. A egr. Turma manteve a r. sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do ente público para responder pelos débitos trabalhistas imputados à empregadora. Assim, restou assentado a ementa: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DA ADC Nº 16 E DO RE 760931-DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. Segundo compreensão do Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de trabalho terceirizado, não é automática. Havendo inadimplência quanto ao pagamento de parcelas trabalhistas diversas ou verbas rescisórias, por parte da prestadora de serviços, o poder público somente responde, de forma subsidiária, quando restar demonstrada nos autos, de maneira categórica e irrefutável, a sua culpa in vigilando, no tocante à ausência de fiscalização (conduta omissiva ou negligente) do contrato administrativo celebrado com empresa terceirizante. 2. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PODER PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PROVA DOS AUTOS. Revelando a prova dos autos, de forma contundente e irrefutável, que a tomadora de serviços concorreu diretamente para a inadimplência trabalhista, ao ser omissa e negligente quanto à fiscalização do contrato mantido com a empresa terceirizante, a ponto de não ter sequer coibido as irregularidades evidentes durante o seu desenvolvimento, incluindo a falta de pagamento de parcelas básicas do liame laboral, encontra-se configurada a sua culpa in vigilando, apta, portanto, a atrair a responsabilidade subjetiva admitida pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho. A culpa in vigilando resta reforçada quando, além de não cumprir as suas obrigações inerentes à fiscalização, o poder público contratante nada faz para evitar a inadimplência em relação às verbas rescisórias, seja pela ausência da retenção de valor mensal para esse fim, seja pela falta de exigência da garantia de execução do contrato administrativo, a ser renovada anualmente, tudo nos termos da lei e das normas regulamentares instituídas pela própria Administração Pública, além das determinações emitidas na mesma direção pelo órgão de controle de contas (TCU)." Sustenta a recorrente que não pode ser condenada aos haveres reconhecidos à parte autora pelo mero inadimplemento da empresa contratada. Destaca que, no caso, o julgado recorrido não indicou nenhum fato específico e concreto configurador de sua culpa, decidindo em total contrariedade ao que entendeu o exc. STF (ADC 16). Ressalta que caberia ao reclamante comprovar fato constitutivo do direito vindicado. Aponta violação às regras da distribuição do ônus probatório. Aduz que fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços, o que torna inviável a sua responsabilização, ainda que subsidiária. Pede, assim, a exclusão da sua condenação. Inicialmente, ressalte-se que não se verifica que o egr. Colegiado acampou a tese de que o só inadimplemento do contrato de trabalho leva à responsabilização subsidiária do ente público. Ao revés. Conforme registrou o v. acórdão, há provas nos autos que demonstram que o ente público descumpriu a obrigação legal de fiscalização da empresa contratada. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência do col. TST e está em perfeita sintonia com o entendimento firmado pelo exc. STF no julgamento da ADC 16 e no Tema 246. Nesse sentido, veja-se: [...] Impende pontuar que a alegação de efetivo acompanhamento do contrato firmado com a primeira reclamada se submete ao óbice da Súmula nº 126 do col. TST. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual. Nesse passo, não há falar em violação dos preceitos da Constituição Federal e da legislação federal, nem em divergência jurisprudencial. Ademais, advirta-se que a iterativa e atual jurisprudência do col. TST é no sentido de que o exc. STF não delimitou, quando instado em embargos de declaração, a matéria referente ao ônus da prova da fiscalização do contrato . Nesse contexto, a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, consignou a mais Alta Corte trabalhista que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho, fixando, de forma expressa, a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Note-se: RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. I . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). II . A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019 , firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, esta Sétima Turma passou a perfilhar a diretriz de que a retratação deve ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão desta Corte Superior objeto de retratação e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização ou de que houve culpa da administração pública inviabilizam juízo de adequação do precedente de repercussão geral ao caso em exame. Ressalva de entendimento do Relator . III . No caso dos autos, conquanto se tenha determinado o processamento do recurso de revista, por potencial ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a análise do acórdão anteriormente proferido por esta Corte Superior revela a presença de culpa da administração pública, porquanto invocada a tese paralela da responsabilidade subjetiva constante na decisão proferida no processo nº TST-IUJ-RR-297751/1996. Nesses termos, não há como se afastar a condenação subsidiária imposta à administração pública. IV . Juízo de retratação que se deixa de exercer. (RR - 23440-43.2004.5.10.0014, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, Ac. 7ª T., Publicação 13/03/2020) RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007; Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Publicação 06/03/2020) JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT , § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331/TST. JULGAMENTO DO RE 760 . 931 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO FIRMADA TESE ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DA CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Ainda, no julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a tese jurídica de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Oportuno notar, todavia, que, no julgamento do RE 760 . 931, o STF não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in eligendo e da culpa in vigilando da Administração Pública. 4. No caso presente, esta Turma manteve o acórdão regional, no qual reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, com amparo no ônus da prova da culpa in vigilando do Ente Público. 5. Nesse cenário, não tendo sido firmada pelo STF, em regime de repercussão geral (RE 760 . 931), tese acerca do ônus da prova da conduta culposa da Administração Pública, tomadora de serviços, deve ser mantida a decisão deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. (AIRR-144-83.2012.5.14.0051, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Ac. 5ª T., Publicação: 13/03/2020). Nesse particular, não merece seguimento o presente apelo, em face da pacífica jurisprudência do TST em relação à matéria (Súmula nº 333/TST). Remate-se que "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão", conforme dispõe o parágrafo único do artigo 949 do CPC. Dessa maneira, não há falar em violação do artigo 97 da CRFB, nem contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. CONCLUSÃO Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.(fls. 879/883 – Visualização Todos PDFs – grifos nossos). Observa-se, inicialmente, que o recurso de revista a que se denegou seguimento atende os pressupostos intrínsecos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931 , submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case : RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso). A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo “se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou”. A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service , no caso, faute administrative , sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional. Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato. Necessária, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo depósitos regulares de FGTS e salários. O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático. Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa reconhecida em juízo, etc. Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja. Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria, no sentido de que as conclusões 1) de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato; 2) de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização; e 3) de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), levam necessariamente à condenação subsidiária. Retomando o caso concreto, constata-se que a condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública e na ausência de prova da fiscalização do contrato de trabalho, bem como na conclusão de que restou comprovada a culpa da administração pública (Súmula nº 126/TST). Eis o excerto de interesse do acórdão regional: [...] Sob a ótica da responsabilidade subjetiva reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16, no ano de 2010, e do RE 760931-DF, em 2017, surgindo qualquer discussão relativa à presença ou não da culpa in vigilando , em primeiro lugar, destaque-se, cabe verificar se a Administração Pública cumpriu efetivamente com o seu dever de vigilância em relação ao contrato de prestação de serviços objeto da controvérsia judicializada. E a quem compete fazer tal prova em juízo? Evidentemente, à tomadora de serviços como única responsável pela vigilância do contrato, guarda dos documentos e de outros registros inerentes às medidas eventualmente adotadas para preservar a integridade do pacto administrativo firmado com empresa terceirizante, especialmente quanto aos direitos sociais dos trabalhadores que ali desenvolvem ou desenvolveram as suas atividades. Atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, na imensa maioria das vezes, tornar letra morta o princípio da legalidade, esvaziando-se, por conseguinte, o conjunto das disposições legais as quais obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços. Importaria, sem sombra de dúvida, na absolvição trabalhista prematura da tomadora de serviços, uma vez que o empregado não reúne condições materiais para produzir tal prova, ao contrário da reclamada, detentora da melhor aptidão para a prova a que se encontra obrigada a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços. Ademais, ao alegar que empreendeu todos os esforços voltados para o cumprimento regular do contrato sem sobressaltos, em atendimento aos comandos prescritos nos artigos 58 e 67, da Lei nº 8.666/1993, à tomadora de serviços incumbe provar as suas alegações concernentes à fiscalização do respectivo pacto, segundo dispõe o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho. Sob a ótica do Processo Civil, no velho (art. 333, II) e no novo código (373, II), cuida-se de hipótese de inversão do ônus da prova (fato impeditivo de direito pleiteado). [...] Embora a segunda reclamada alegue em sua defesa que exigia da primeira reclamada comprovantes de recolhimentos de contribuições previdenciárias; comprovantes de recolhimento de FGTS; folha de pagamento dos funcionários; certidões de nada consta e negativas de débito, verifico que constam nos autos apenas alguns ofícios; alguns demonstrativos de recolhimento do FGTS; detalhamento de Ordem Bancária; Contrato de Prestação de Serviços; Autorização da Rescisão Contratual, Termo de Rescisão Contratual, Pedido de pagamento direto. Assim, não há, nos autos, prova no sentido de revelar que a segunda reclamada tenha cumprido integralmente, e eficazmente, o disposto no art. 19, XIX, da Instrução Normativa do MPOG, muito menos realizado a efetiva fiscalização do contrato , como estabelece o art. 19 e seguintes, da Instrução Normativa nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, conforme rol de medidas a seguir transcritas de forma literal: [...] Efetivamente, a segunda reclamada, pessoa jurídica integrante da Administração Pública, deixou de cumprir a fiscalização de que trata a Lei nº 8.666/1993 , também objeto de especificação em ato do MPOG (Instrução Normativa 03/2009), com especial destaque para a falta de garantia do contrato, o acompanhamento dos contratos de trabalho e a retenção proporcional de valores suficientes para garantir o pagamento de salários e verbas rescisórias. [...] Além da ausência de regular fiscalização, no exercício do poder de vigilância adequado, a tomadora de serviços não cuidou de comprovar a retenção dos valores destinados a suportar o pagamento total das verbas devidas aos empregados da prestadora de serviços, ação a qual restou solenemente negligenciada quanto à parte demandante. Neste caso, portanto, encontram-se preenchidos os requisitos para a decretação da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada com base na teoria da reparação do dano pelo cometimento de ato ilegal por parte da Administração Pública (CCB, artigos 186 e 927, caput; CLT, artigo 8º), tudo em consonância com o resultado dos julgamentos proferidos nos autos da ADC nº 16 e do RE 760931, pelo STF, bem como em atenção à nova redação da Súmula nº 331, do TST. A culpa da segunda reclamada, pela inadimplência patronal, está suficientemente provada, conforme elementos antes expostos. Sinteticamente, havendo, nos autos, demonstração de que além da péssima escolha no ato da contratação, a tomadora de serviços foi omissa ou negligente no seu dever de fiscalização junto à empresa terceirizante, a ponto de direitos básicos dos trabalhadores terem sido sistematicamente desrespeitados, sem nenhuma ação ou reação eficaz por parte da tomadora, configura-se, sob ponto de vista extremamente moderado, ou seja, para dizer o mínimo, a culpa in vigilando. [...] Para além da ausência de demonstração da fiscalização efetiva do contrato administrativo, como vimos na análise do tópico anterior a este, há, de fato, prova contundente da culpa in vigilando da tomadora de serviços pelo inadimplemento de verbas devidas à parte reclamante, parcelas as quais deveriam ter sido pagas/depositadas no curso e quando da rescisão contratual. Observemos, então. A empresa prestadora de serviços deixou de honrar com obrigações básicas do contrato de trabalho mantido com a parte obreira, a ponto de não pagar as verbas rescisórias, saldo de salário de 9 dias do mês de fevereiro de 2017; férias proporcionais (10/12), ambas acrescidas de 1/3; décimo terceiro salário proporcional (1/12); vale transporte e vale alimentação; multa do artigo 477, § 8. da CLT; FGTS acrescido da multa de 40%; multa da cláusula 26ª do CCT; adicional de insalubridade (20%) com reflexos , segundo termos da sentença condenatória ora examinada em grau de recurso. [...] Mas não foram apenas as verbas rescisórias que deixaram de ser pagas, anote-se. O FGTS não foi recolhido durante o contrato de trabalho. Ora, não se trata da presunção de culpa. A Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, segundo prova dos autos, não fiscalizou a regularidade do recolhimento mensal do FGTS, descumprindo, por via de consequência, o disposto nos artigos 58 e 67, da Lei nº 8.666/1993, quanto ao dever de fiscalização rigorosa do contrato administrativo, mês a mês, dia a dia. (fls. 586/599 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) Diante desse panorama, conclui-se que o acórdão regional encontra-se em harmonia com o Tema de Repercussão Geral nº 246, sob a ótica da interpretação conferida à questão do ônus da prova pela SBDI-1 desta Corte Superior no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281. Emergem, pois, em óbice à admissão do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e o entendimento consolidado na Súmula nº 333 do TST. Ante o exposto, nos termos dos arts. 932, III, IV e V, do CPC de 2015, 896, § 14, da CLT e 251, I, II e III, do Regimento Interno desta Corte Superior, conheço do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública”, e, no mérito, nego-lhe provimento . Publique-se. Brasília, 07 de novembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) EVANDRO VALADÃO Ministro Relator
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