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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
06/11/2020
Julgamento
4 de Novembro de 2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL.

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com fundamento na aplicação da Súmula nº 331, item V, do TST.

Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-102063-20.2017.5.01.0046 , em que é Agravante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados LEONARDO SAUERBRONN MUNIZ e BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE.

O Município interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual este Relator negou provimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista.

Contraminuta não apresentada.

A Procuradoria-Geral do Trabalho, às págs. 1.658-1.661, já havia se manifestado pelo desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

Este Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da Administração Pública.

Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado:

‘PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 21, inciso XXIV; artigo 37, caput; artigo 37, § 6º; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código Civil, artigo 186; artigo 927; Código de Processo Civil, artigo 373.

- divergência jurisprudencial.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8080/1990, artigo 20 e 24, parágrafo único; Lei 8212/1990, artigo 31; Lei nº 8666/199, artigo 55, Inciso XIII, artigo 67, § 1º e artigo 71, § 1º e Lei Municipal 5.026/2009 artigos, , § 2º, , § 1º, , I a IV e 12 a 14.

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea ‘c’ e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto constatou, no caso sub judice, a ocorrência de culpa in vigilando.

Cabe destacar que a eventual celebração de contrato de gestão/convênio não é óbice à responsabilização pretendida.

Não se verifica também contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.

Não há falar em violação à lei municipal como supedâneo para viabilizar recurso de revista, a teor do artigo 896 da CLT.

No que tange ao ônus da prova, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.’ (págs. 1.637 e 1.638).

Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que o caso dos autos não é de aplicação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que se trata de contrato de gestão celebrado no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS. Afirma que"a denegação de seguimento da Revista municipal implica o cerceamento de defesa e a negativa de prestação da tutela jurisdicional, eis que subtrai a possibilidade de a parte ter o seu recurso apreciado e julgado pelo órgão competente, e até de levar a matéria constitucional ao Supremo Tribunal Federal, por falta de decisão deste C. TST quanto a ela"(pág. 1.645) e que não pretende revolver fatos e provas.

Argumenta que"a condenação baseada em presunção, ou em alegação genérica de culpa, sem indicação precisa de sua origem e efeitos, também resulta em ofensa aos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC e à autoridade da decisão proferida na ADC nº 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir"(pág. 1.644) e que"diante das r. decisões proferidas pelo C. STF na ADC nº 16 e no tema 246, não há dúvida de que a responsabilização da Administração Pública, sem indicação precisa e circunstanciada de eventuais condutas culposas, resulta em violação ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal"(pág. 1.644).

Aponta violação dos artigos , incisos LIV e LV, 37, § 6º, 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, inciso I, do CPC/2015, 818 da CLT e 186 e 927 do Código Civil, contrariedade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, contrariedade à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT).

Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem , o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista, não se constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição, cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Intacto o artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Cumpre registrar que não se discute mais nesta Corte a incidência da sua Súmula nº 331 aos contratos de gestão e formação de convênios na área da saúde, uma vez que a matéria está pacificada desde o julgamento proferido pela Subseção Especializada em Dissídios Individuais do TST, em Sessão Extraordinária, realizada no dia 27 de junho de 2011, nos autos do Processo TST-AR 13381-07.2010.5.00.0000, em que se decidiu, por maioria, em matéria envolvendo a responsabilidade subsidiária do Município pelas obrigações trabalhistas decorrentes de celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, firmar o entendimento pela responsabilidade subsidiária do Município.

Com efeito, prevaleceu a tese de que a celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, em razão de interesse comum às partes, implica a responsabilidade da Administração Pública pelas consequências jurídicas dele decorrentes, devendo, pois, o Município responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas inadimplidos pela parte conveniada.

Para tanto, convém trazer à colação o teor da ementa da decisão proferida no Processo TST-AR 13381-07.2010.5.00.0000, in verbis :

‘AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o § 1º do referido artigo 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O § 3º do artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada. Pretensão rescisória julgada improcedente.’ (AR - 13381-07.2010.5.00.0000, Data de Julgamento: 27/06/2011, Redator Ministro: Emmanoel Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

Nesse sentido, ainda, são os seguintes precedentes:

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais do TST, em Sessão Extraordinária, realizada no dia 27 de junho de 2011, nos autos do Processo TST-AR 13381-07.2010.5.00.0000, decidiu, por sua maioria, com ressalva de entendimento do Relator, em matéria envolvendo a responsabilidade subsidiária do Município pelas obrigações trabalhistas decorrentes de celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, firmar o entendimento pela responsabilidade subsidiária do Município. Prevaleceu a tese de que a celebração de convênio de prestação de serviços na área de saúde, em razão de interesse comum às partes, implica a responsabilidade da Administração Pública pelas consequências jurídicas dele decorrentes . Portanto, ao contrário da tese adotada pelo Regional, aplica-se ao contrato de gestão (convênio) a Súmula nº 331, item V, do TST. Entretanto, impossível a condenação automática do Município para responder subsidiariamente pelos créditos da reclamante, o que somente é possível quando configurada sua conduta omissiva, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados, fixando a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ . A responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: ‘a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’ . Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise, pelo Regional, do quadro fático-probatório dos autos, cuja matéria não está sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu , o Tribunal Regional, por entender pela impossibilidade da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas dívidas trabalhistas da organização conveniada, não apreciou o quadro fático acerca da efetiva existência, ou não, de culpa daquela pela ausência de fiscalização das obrigações da empregadora da reclamante. Desse modo, determina-se o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste expressamente, com base nos elementos de prova constantes dos autos, se houve culpa omissiva da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido, em parte ‘ (RR-1282-51.2015.5.02.0201, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/03/2019).

‘I-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. Ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento. II-RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A jurisprudência desta Corte tem decidido em casos análogos que se mantém a responsabilidade subsidiária quando configurada a culpa in vigilando, mesmo no caso de haver sido formado convênio ou termo de parceria. Incontroverso, assim, que a responsabilização subsidiária do ente público pelo pagamento de direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada pressupõe a efetiva comprovação do agir culposo da Administração, à luz dos fatos constantes dos autos. In casu, porém, o acórdão regional não trouxe o contexto fático necessário para o exame da existência ou não de culpa do ente público, o que impede que esta Corte Superior se pronuncie sobre o correto enquadramento jurídico. Diante desta situação, é medida impositiva o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie expressamente acerca da existência ou não de culpa do ente público no caso em exame, de modo a permitir que esta Corte Superior avalie se é o caso ou não de incidência da Súmula 331, inciso V, a espécie. Precedentes. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO’. (RR - 1850-86.2010.5.02.0316 Data de Julgamento: 05/12/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. A celebração de convênio com associação prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Esse entendimento se estende às hipóteses de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres celebrados por órgãos ou entidades da Administração Pública, conforme dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/93. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a prestadora de serviços Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento’. (AIRR - 1000612-88.2014.5.02.0311 Data de Julgamento: 03/05/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017).

‘RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE SAÚDE.

O TRT afastou a responsabilidade subsidiária apenas pelo fundamento de que isso seria inviável na hipótese de convênio.

Contudo, a jurisprudência pacífica desta Corte Superior entende que a celebração de convênio de prestação de serviços de utilidade pública, em razão de interesse comum às partes, não exclui a responsabilidade da administração pública pelas consequências jurídicas dela decorrentes. Julgados.

Uma vez afastado o fundamento jurídico utilizado no TRT, deve ser determinado o retorno dos autos para exame da matéria à luz das premissas concretas da matéria, nos termos exigidos pelo Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e pelo Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), segundo os quais, relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público, tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Registre-se ainda que o Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: ’O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ . Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que ’a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento’ , veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público; b) a maioria julgadora entendeu que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento).

Recurso de revista a que se dá provimento parcial para determinar o retorno dos autos ao TRT de origem’ (RR - 1001876-89.2016.5.02.0079 Data de Julgamento: 07/11/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018).

Postas essas questões preambulares, passa-se ao exame da matéria à luz da Súmula nº 331 do TST.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público , eis o teor da decisão regional:

‘Da responsabilidade subsidiária

Consta da sentença (69d54d5):

‘Da responsabilidade do Município

No caso sob análise, o Reclamante foi contratado pela 1ª Ré para prestar serviços ao 2o Reclamado, em hospital municipal, como confessado pela preposta do Município do Rio de Janeiro.

O Estado tem o dever de prover saúde física e mental para toda a população, sendo esta competência também dos municípios - art. 23, inciso II, CRFB.

Por esta razão, não poderia o 2º Réu, por meio do ‘convênio’ firmado com o primeiro, ter se esquivado de sua obrigação legal de prestar assistência médica, outorgando-a a outrem.Com efeito, a realidade é que a 1ª Reclamada assumiu um dever do município, recebendo subvenções para tanto.

Assim, houve a assunção pela 1ª Reclamada de uma função típica do estado, com uso de dinheiro público.

A situação é semelhante à terceirização de serviços, devendo ser adotado o entendimento cristalizado na Súmula nº 331 do C. TST.

Não há provas de que a 1ª Ré tivesse outras fontes de financiamento. Contudo, de toda sorte, a responsabilidade subsidiária do Município decorre do fato de ter delegado uma função que originariamente lhe pertence.

O contrato de gestão firmado entre as partes não tem o condão de afastar a responsabilização da 2a. Ré, já que não tem efeitos na esfera trabalhista (art. 9, CLT).

Acrescente-se que a ADC 16 em nada muda esta situação, pois há culpa in vigilando e transferência indevida de atribuição do Município, como já fundamentado.

Por todo o exposto, julga-se procedente o pedido de responsabilização subsidiária da 2ª Reclamada.(...)’

O Município do Rio de Janeiro alega, nas razões recursais apresentadas por meio do Id 07263d1, alega ter pactuado com a 1ª Ré contrato de gestão, para atuação no âmbito da saúde pública, afirmando que a própria natureza jurídica do contrato (gestão), adicionada à constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, impossibilitam a responsabilidade subsidiária vislumbrada na sentença, sustentando que ao Autor compete o ônus de provar eventual falha do ente público na fiscalização do contrato, assim como a culpa - in eligendo e/ou in vigilando - sustentando não ocorrer no presente caso, onde a responsabilidade da Administração Municipal é declarada pelo Juízo de primeiro grau por mera presunção de culpabilidade.

Complementa ainda que a r. sentença recorrida baseia-se na nova redação da súmula 331 do C. TST para condenar o Município do Rio de Janeiro, entretanto, tal aplicação não é possível no caso dos autos, pois trata-se da técnica de distinguishing, que consiste em mecanismo de proteção à sistemática adotada no direito processual brasileiro, que confere cada vez mais força aos precedentes.

Ressalta que a unidade de saúde em que o Autor afirma ter trabalhado foi objeto de contrato de gestão entre o Município do Rio de Janeiro e a Organização Social, BIOTECH, celebrado no âmbito do SUS, Sistema Único de Saúde, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n.5.026/09).

Pontua, ainda, que o Município do Rio de Janeiro não terceirizou, não sendo possível classificá-lo como tomador de serviços, o que é essencial para lhe imputar a responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula nº 331 do C. TST, devendo ser observado que houve apenas o fomento à prestação do serviço de saúde pela OS, em perfeita sintonia com a legislação aplicável, notadamente com a Lei do SUS.

A Administração Pública indireta recorre também das verbas salariais e rescisórias, férias, décimo terceiro, aviso prévio, do FGTS acrescido com a multa de 40%, alegando que não era empregador do obreiro.

O contrato de gestão não exime a Administração Pública da responsabilidade subsidiária descrita na Súmula nº 331 da Corte Superior do Trabalho, conforme os arestos a seguir transcritos:

‘CONTRATO DE GESTÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 2.1. Nos termos do ‘caput’ do art. 116 da Lei nº 8.666/93, aplicam-se, ‘no que couber’, as disposições da lei geral de licitações e contratos aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública. 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). A evidência de culpa ‘in vigilando’ autoriza a condenação subsidiária. Agravo de instrumento conhecido e desprovido’ (TST-AIRR-10180-90.2015.5.15.0007 - 3ª Turma - Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT 28/10/2016).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer mediante 'contrato de gestão’ (Lei nº 9.637/98), quer mediante ‘gestão por colaboração' (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude de comunhão de interesses e de mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que esta não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. Incide, portanto, a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o entendimento segundo o qual o ente público tomador de serviços terceirizados suporta a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato. 4. Se o ente público abstém-se de comprovar o cumprimento do dever de fiscalizar, legítima a declaração de responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, em consonância com a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Agravo de instrumento do Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento.’ (AIRR - 565-39.2013.5.07.0017, Ac. 4ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, in DEJT 16.09.2016).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1.CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido’ (AIRR - 1850-45.2014.5.07.0013, Ac. 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, in DEJT 19.8.2016).

A condenação do ente público, no caso, não impõe qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação, na petição inicial, de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, haja vista a condenação do 3º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pelo Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Não é discutida, no presente caso, a licitude, ou não, da contratação da empresa terceirizada pela Administração Pública, independentemente de tratar-se de contrato de gestão, de convênio ou simplesmente de prestação de serviços cabendo, apenas e tão somente, apurar se o contrato é fiscalizado de forma plena, eficiente e suficiente, em consonância com osartigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos empregados ativados na execução do serviço e se está configurada, ou não, a culpa in vigilando do tomador de serviços, cujo o ônus da prova é da Administração Pública, que contrata com terceiros a prestação de serviços nas mais diversas áreas.

A propósito, a decisão do STF no julgamento da Rcl 12758 AgR/DF:

‘1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14- 03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Correicional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rcl. Min. Celso de Mello; Rcl 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes. Agravo regimental a que se nega provimento. ‘ (AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 12.758 DISTRITO FEDERAL - Plenário - Relator Ministro Luiz Fux - 24/04/2013).

Consta, ainda, do corpo do voto do Ministro Relator:

‘Com efeito, incumbe às instâncias ordinárias examinar, diante do contexto fático-probatório carreado aos autos, se houve o comportamento culposo (i.e., culpa in eligendo ou in vigilando) por parte da entidade da Administração para, em caso afirmativo, proceder à sua responsabilização subsidiária em razão do inadimplemento ou insolvência do prestador de serviços. Não bastasse, o Plenário da Corte, em sessão realizada no dia 21.02.2013, negando seguimento ao Agravo Regimental na Reclamação nº 11.985, assentou que é dever legal das entidades públicas contratantes fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado’.

Daí decorre ser da Administração Pública o ônus da prova da efetiva fiscalização, que não se desvencilha a contento.

No mesmo sentido, o C. TST tem reconhecido ser da Administração Pública o ônus de provar a inexistência da conduta culposa, na fiscalização do contrato, consoante, por exemplo, os arestos a seguir transcritos, in verbis :

‘RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, V, DO TST - ÔNUS DA PROVA - ABRANGÊNCIA

1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados’ (TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016).

Na mesma direção, a jurisprudência deste Eg. TRT/RJ, consubstanciada na Súmula nº 41, in verbis :

‘Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços’

A pactuação entre os Réus é confirmada pelo ente público, tanto na defesa representada pelo Id df101c6, quanto nas razões recursais sem, no entanto, comprovar de forma irrefutável a fiscalização suficiente, eficiente e eficaz do contrato, no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, haja vista o pedido formulado na petição inicial relativamente a verbas rescisórias inadimplidas pelo real empregador.

O contrato de gestão nº 04/2012, pactuado com a 1ª Ré, BIOTECH HUMANA, (id. 9889207) e tem por objeto ’o gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde pela CONTRATADA, no Complexo Municipal Pedro II na Área de Planejamento 5.0’ (cláusula primeira).

Consta do item nº 14, da cláusula segunda do contrato, que a 1ª Ré é responsável pela contratação de pessoal e pelas obrigações trabalhistas e pelos encargos sociais decorrentes.

Já na cláusula terceira, item nº 6, consta que ao contratante - Município do Rio de Janeiro - compete ’Acompanhar a execução do presente CONTRATO DE GESTÃO, através da Comissão Técnica de Avaliação (CTA)’ .

O Município, em contestação, anexa diversos documentos (Id e48d1fa) em grande parte absolutamente ilegíveis, que dizem respeito a relatórios de acompanhamento das atividades executivas da 1ª Ré, não retratando qualquer notificação ou aplicação de penas de advertência ou mesmo de multas, por descumprimento de obrigações contratuais desservindo, portanto, como prova da efetiva fiscalização a configurar, de forma evidente, falha no dever de fiscalizar o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas descritas na cláusula segunda, item nº 14, como acima descrito, mas tão somente certas ‘recomendações’ e repasses de valores autorizados pelo Prefeito, chefe do Poder Executivo Municipal.

E mais: se, em algum momento o 2º Réu aplicou multas ou reteve créditos da 1ª Ré, não comprova no processo, além de, também não comprovar, o repasse de tais multas e/ou retenções de créditos aos trabalhadores cujos os direitos trabalhistas foram negligenciados pela empresa terceirizada, dentre os quais figura a Autora.

Portanto, a responsabilidade subsidiária do Município do Rio de Janeiro não decorre de mera presunção de culpabilidade, mas, de evidente culpa in vigilando, haja vista não apresentar qualquer prova de efetiva, concreta e eficiente de fiscalização quanto ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços dentre os quais, o Autor.

A eventual apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime a tomadora de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente, suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços.

É ônus do tomador de serviços, no caso, o Município do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Município do Rio de Janeiro - não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A terceirização de serviços é caracterizada pelo contrato livremente pactuado entre prestador e tomador de serviços, executado por empregado (s) do primeiro em benefício do segundo que, tratando-se de ente da Administração Pública, direta ou indireta, autárquica ou fundacional, sujeita-se às regras da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, consoante os artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, especificamente, no tocante ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sob pena de, configurada a culpa in vigilando, responder de forma subsidiária, consoante o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, V e VI, do C. TST e nas Súmulas 41 e 43 deste Eg. TRT/RJ.

A responsabilidade subsidiária, portanto, decorre do contrato pactuado entre os Réus, com vistas à prestação de serviços terceirizados, sendo este o fato constitutivo do direito do (a) Demandante, a que se refere o artigo 373, I do Código de Processo Civil, haja vista ser empregado (a) da empresa terceirizada contratada, e ter vilipendiados direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora, sem qualquer intervenção do (a) tomador (a) de serviços, a configurar, simultaneamente, prejuízo ao trabalhador e a culpa in vigilando, do ente público contratante.

O Autor, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, confirma a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, evidenciando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O prejuízo causado ao Autor é evidente, na medida em que é compelida pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 3º Réu - Município do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter promovido retenções de créditos da 1ª Ré, ou mesmo aplicado multas, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, a evidenciar que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado.

A fiscalização exigida do tomador de serviços não se esgota no envio de ofícios, e-mails ou qualquer outra forma de comunicação à empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços, cobrando, apenas providências, quando verificado o inadimplemento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação em empregados ativados na execução do contrato. Ademais, as multas publicadas em diário oficial referem-se genericamente a atrasos de pagamento a concessionárias e não especificamente em relação à pendência de pagamento de parcelas vinculadas diretamente ao trabalho dos empregados, id94e2bc6..

Ainda quanto a obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas ‘c’, ‘d’, ‘e’, ‘f’ e ‘g’ da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais ‘nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada’, inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, ‘g’, da IN-MPOG-2/2008).

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido, como é o caso, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

É nesse sentido a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos arestos a seguir transcritos, in verbis :

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do item V da Súmula n.º 331 desta Corte: ‘Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’. Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido’ (TST-AIRR-20107-09.2013.5.04.0023 - 4ª Turma - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 03/02/2017).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas ao reclamante, resultantes da prestação de serviços em prol do tomador. Nesse sentido a Súmula nº 331, VI, do TST, com a qual se coaduna a decisão regional. Agravo de instrumento a que se nega provimento’ (TST-AIRR-628-98.2013.5.10.0011 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 03/02/2017).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Compulsando o verbete, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VI - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública não observou o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Mediante exame do acórdão recorrido, verifica-se que o Colegiado de origem fora incisivo e minudente ao extrair do contexto factual a responsabilidade subsidiária da agravante. VIII - O acórdão recorrido, com detalhes probatórios em torno da culpa in vigilando da agravante, por ter se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, premissa, aliás, insuscetível de modificação no TST, a teor da Súmula 126, guarda absoluta sintonia com entendimento contido na Reclamação nº 23151/DF - Distrito Federal, em que fora Relator o Ministro Luiz Fux, cuja decisão foi publicada no DJe de 3/3/2016. IX - Sobrevém, assim, a certeza de o Regional ter-se valido do princípio da persuasão racional do artigo 131 do CPC de 73, no qual se acha subentendido o princípio da despersonalização da prova oral, consagrado, a propósito, no artigo 371 do CPC de 2015, para extrair a culpa in vigilando da agravante, nos termos da ADC 16/2010. X - Desse modo, não se vislumbra ofensa literal e direta aos artigos 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição, 61, 71, caput e § 1º, 77, 86 e 87 da Lei 8.666/93, tampouco contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST, pois a decisão impugnada encontra-se, ao fim e ao cabo, em consonância com aquele verbete sumular, erigido em requisito negativo de admissibilidade do recurso de revista. XII - Em relação à divergência jurisprudencial suscitada, consigne-se que os paradigmas originários do STF encontram óbice no artigo 896, alínea ‘a’, da CLT. XIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , INCISO XLVI, E 100, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas. II - Isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. III - Nesse sentido, é entendimento consagrado no item VI da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual ‘A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. IV - Desse modo, estando o acórdão recorrido em conformidade com Súmula da Jurisprudência desta Corte, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafia processamento por violação aos artigos , inciso XLVI, e 100, § 1º, da Constituição, por óbice da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-I foram erigidos à condição de pressupostos negativos de admissibilidade do recurso de revista. V - Agravo de instrumento a que se nega provimento’ (TST-AIRR-164-61.2015.5.12.0007 - 5ª Turma - Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen - DEJT - 19/12/2016).

A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:

‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

[...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’

Inexiste, também, qualquer incompatibilidade entre a sentença e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o ente público.

Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pelo (a) Demandante reconhecido, desde a petição inicial, que o contrato de trabalho é com a 1ª Ré.

Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público afronta o artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade, no caso, é fundamentada na culpa do tomador de serviços e está em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V e VI do C. TST.

Inexiste, também, qualquer afronta ao artigo , inciso II da CRFB, porque a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorre da conduta culposa, ao não comprovar a efetiva fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela empresa terceirizada contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, conforme previsto nos artigos 58, III e IV e 67, caput, da Lei nº 8.666/93.

Por todo o exposto, demonstrada pelo Autor a falha do 2º Réu - Município do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar de modo suficiente, eficiente e eficaz, o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, está configurada, com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, do tomador de serviços, no caso Município do Rio de Janeiro, que é responsável subsidiário (a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

Conforme a sentença, o Município do Rio de Janeiro é condenado na responsabilidade subsidiária, de forma que somente será executado caso a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, restando impossibilitado ou frustrado, em qualquer de suas formas, o pagamento do quamtum devido, o que está em perfeita consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:

‘IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele’

Releva destacar a inexistência de qualquer respaldo legal ou jurisprudencial para que a execução direcionada ao responsável subsidiário, seja precedida do esgotamento das possibilidades de execução dos sócios do devedor principal. Bastando apenas, e tão somente, que tais possibilidades se revelem frustradas em relação à empresa prestadora de serviços.

No mesmo sentido, os arestos a seguir transcritos, in verbis :

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. A atual jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que, em fase de execução, os bens da devedora principal e de seus sócios e da responsável subsidiária, tomadora dos serviços, estão no mesmo nível de responsabilidade, inexistindo direito a que sejam penhorados primeiro os bens da prestadora dos serviços e de seus sócios. Inexiste, portanto, o benefício de ordem. Agravo de instrumento conhecido e não provido’ (TST-AIRR-288-36.2012.5.15.0146 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 02/12/2016).

‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. Do entendimento firmado por esta Corte no item IV da Súmula nº 331, extrai-se que a execução prosseguirá contra o responsável subsidiário desde que, configurado o inadimplemento do devedor principal, tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial. Não há previsão legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável subsidiário. A discussão revela-se até descabida, porque, em verdade, representa faculdade atribuída ao credor, e não ao devedor subsidiário, com a finalidade de beneficiá-lo. Precedentes. Incide, no caso, o teor da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista de que não se conhece’ (TST-RR-2067-98.2011.5.03.0112 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 25/11/2016).

Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenada nas parcelas do pedido como postulado na inicial.

E, de acordo com o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias, deferidas, total ou parcialmente pelo Juízo a quo, referentes ao período da prestação laboral, aí incluídas, como no caso, as verbas salariais e rescisórias, o FGTS acrescido com a multa de 40%, as eventuais indenizações substitutivas, por descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações de fazer e todas as demais verbas trabalhistas inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença, respeitado o contrato de trabalho.

No mesmo sentido, os arestos do C. TST a seguir transcritos:

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 331, VI, DO TST. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária abrange a integralidade das verbas decorrentes do pacto laboral havido entre o Reclamante e a empresa interposta, inclusive quanto àquelas que detêm caráter de penalidade, independentemente da natureza (acessória ou principal) da obrigação contratual. Inteligência da Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido’ (TST-RR-1291-63.2012.5.01.0001 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 03/02/2017).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , INCISO XLVI, E 100, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas. II - Isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. III - Nesse sentido, é entendimento consagrado no item VI da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual ‘A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. IV - Desse modo, estando o acórdão recorrido em conformidade com Súmula da Jurisprudência desta Corte, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafia processamento por violação aos artigos , inciso XLVI, e 100, § 1º, da Constituição, por óbice da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-I foram erigidos à condição de pressupostos negativos de admissibilidade do recurso de revista. V - Agravo de instrumento a que se nega provimento’ (TST-AIRR-164-61.2015.5.12.0007 - 5ª Turma - Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen - DEJT 19/12/2016).

Verificada, portanto, a culpa in vigilando, extraída da análise do conjunto fático-probatório produzido no processo, e em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do STF, do C. TST e deste Eg. TRT/RJ, é de ser mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Réu - Município do Rio de Janeiro, por estar a sentença em absoluta consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. TST e com as Súmulas nº 12, 13, 41 e 43, do E. TRT/RJ, no tocante a todas as verbas trabalhistas, contratuais, rescisórias, fundiárias e indenizatórias inadimplidas pela 1ª Ré, nos termos da sentença, haja vista que a condenação decorre da comprovada falha do 3º Réu, quanto ao dever de fiscalizar, resultando na inequívoca culpa in vigilando, pressuposto essencial para a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos da ADC nº 16, na qual o STF declara a constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, restando afastada a possibilidade de condenação do ente público em decorrência da mera contratação da empresa terceirizada, ou, por dar causa direta ao inadimplemento das verbas e direitos vilipendiados.

Inexiste, no caso, qualquer condenação do tomador de serviços - Município do Rio de Janeiro - em obrigações de fazer, de natureza personalíssima, de modo a estar a sentença perfeitamente adequada ao item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, no tocante à responsabilidade subsidiária por eventual quitação das verbas salariais e rescisórias deferidas ao Demandante, nos termos da sentença.

Nego provimento.’ (págs. 1.567-1.582, grifou-se e destacou-se).

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação.

Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, ‘Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques’, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

‘Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração’.

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

‘Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)’ (destacou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

‘Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666.’ (destacou-se).

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

‘Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS.’ (destacou-se).

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

‘V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei.’ (destacou-se).

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.

Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo , caput , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado artigos 8º da CLT, dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis :

‘Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo’.

Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

‘A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência.’ (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

‘Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)’.

‘Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.

‘Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.’

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

‘Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução;

(...)’.

‘Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.’

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que ‘a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento’. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual ‘o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução’ – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

‘Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37).’ (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

‘a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que ‘a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada’, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).’

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

‘Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo’.

Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do ‘cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada’ seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um ‘Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização’, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

‘a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.’

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

‘Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação’.

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente ‘diabólica’, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando .

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .’ (destacou-se)

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331.

Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ .

Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação ‘minimalista’.

O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019).

Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido:

‘A pactuação entre os Réus é confirmada pelo ente público, tanto na defesa representada pelo Id df101c6 , quanto nas razões recursais sem , no entanto, comprovar de forma irrefutável a fiscalização suficiente, eficiente e eficaz do contrato , no tocante ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, haja vista o pedido formulado na petição inicial relativamente a verbas rescisórias inadimplidas pelo real empregador.

O contrato de gestão nº 04/2012, pactuado com a 1ª Ré, BIOTECH HUMANA, (id. 9889207) e tem por objeto ’o gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde pela CONTRATADA, no Complexo Municipal Pedro II na Área de Planejamento 5.0’ (cláusula primeira).

Consta do item nº 14, da cláusula segunda do contrato, que a 1ª Ré é responsável pela contratação de pessoal e pelas obrigações trabalhistas e pelos encargos sociais decorrentes.

Já na cláusula terceira, item nº 6, consta que ao contratante - Município do Rio de Janeiro - compete ’Acompanhar a execução do presente CONTRATO DE GESTÃO, através da Comissão Técnica de Avaliação (CTA)’ .

O Município, em contestação, anexa diversos documentos (Id e48d1fa) em grande parte absolutamente ilegíveis , que dizem respeito a relatórios de acompanhamento das atividades executivas da 1ª Ré, não retratando qualquer notificação ou aplicação de penas de advertência ou mesmo de multas, por descumprimento de obrigações contratuais desservindo, portanto, como prova da efetiva fiscalização a configurar, de forma evidente, falha no dever de fiscalizar o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas descritas na cláusula segunda, item nº 14, como acima descrito, mas tão somente certas ‘recomendações’ e repasses de valores autorizados pelo Prefeito, chefe do Poder Executivo Municipal.

E mais: se, em algum momento o 2º Réu aplicou multas ou reteve créditos da 1ª Ré, não comprova no processo, além de, também não comprovar, o repasse de tais multas e/ou retenções de créditos aos trabalhadores cujos os direitos trabalhistas foram negligenciados pela empresa terceirizada, dentre os quais figura a Autora.

Portanto, a responsabilidade subsidiária do Município do Rio de Janeiro não decorre de mera presunção de culpabilidade, mas, de evidente culpa in vigilando, haja vista não apresentar qualquer prova de efetiva, concreta e eficiente de fiscalização quanto ao cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos prestadores de serviços dentre os quais, o Autor.

A eventual apresentação de documentos relativos ao estágio pré-licitatório, como certidões negativas e comprovantes de recolhimentos fiscais, parafiscais e sociais não exime a tomadora de serviços do dever de fiscalizar, de forma eficiente , suficiente e eficaz o adimplemento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias para com os prestadores de serviços.

É ônus do tomador de serviços, no caso, o Município do Rio de Janeiro, ao admitir a contratação da empresa terceirizada, comprovar a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização , quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o ente público - Município do Rio de Janeiro - não se desincumbe , sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.

A terceirização de serviços é caracterizada pelo contrato livremente pactuado entre prestador e tomador de serviços, executado por empregado (s) do primeiro em benefício do segundo que, tratando-se de ente da Administração Pública, direta ou indireta, autárquica ou fundacional, sujeita-se às regras da Lei de Licitações - Lei nº 8.666/93, consoante os artigos 58, II, III e IV; 67 e 78, I e II, especificamente, no tocante ao dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, sob pena de, configurada a culpa in vigilando , responder de forma subsidiária, consoante o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331, V e VI, do C. TST e nas Súmulas 41 e 43 deste Eg. TRT/RJ.

A responsabilidade subsidiária, portanto, decorre do contrato pactuado entre os Réus, com vistas à prestação de serviços terceirizados, sendo este o fato constitutivo do direito do (a) Demandante, a que se refere o artigo 373, I do Código de Processo Civil, haja vista ser empregado (a) da empresa terceirizada contratada, e ter vilipendiados direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora, sem qualquer intervenção do (a) tomador (a) de serviços, a configurar, simultaneamente, prejuízo ao trabalhador e a culpa in vigilando , do ente público contratante.

O Autor, ao formular pedidos relativos a verbas salariais e rescisórias inadimplidas pela 1ª Ré, deferidas, total ou parcialmente, na sentença, confirma a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, evidenciando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público possibilitando a responsabilidade subsidiária, em consonância com a jurisprudência do STF, consubstanciada na declaração de constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei de Licitações, no julgamento da ADC nº 16 e na Súmula nº 331, V do C. TST.

O prejuízo causado ao Autor é evidente, na medida em que é compelida pela necessidade a ajuizar a presente Ação, para assegurar direitos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o 3º Réu - Município do Rio de Janeiro - que, sequer, comprova ter promovido retenções de créditos da 1ª Ré, ou mesmo aplicado multas, com reversão em benefício dos trabalhadores, especialmente, da Autora, para o adimplemento de direitos trabalhistas, contratuais e/ou rescisórios, vilipendiados pela empresa terceirizada, como empregadora, haja vista os pedidos formulados na petição inicial e deferidos na sentença, a evidenciar que a fiscalização, caso tenha ocorrido, foi de modo ineficiente e insuficiente, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando a justificar, no caso, a responsabilidade subsidiária imposta ao 2º Demandado.

A fiscalização exigida do tomador de serviços não se esgota no envio de ofícios, e-mails ou qualquer outra forma de comunicação à empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços, cobrando, apenas providências, quando verificado o inadimplemento das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação em empregados ativados na execução do contrato. Ademais, as multas publicadas em diário oficial referem-se genericamente a atrasos de pagamento a concessionárias e não especificamente em relação à pendência de pagamento de parcelas vinculadas diretamente ao trabalho dos empregados, id94e2bc6..

Ainda quanto a obrigação de fiscalizar, é útil recorrer ao artigo 34, inciso V, parágrafos 4º e 5º e alíneas ‘c’, ‘d’, ‘e’, ‘f’ e ‘g’ da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 2/2008, com a redação dada pelas Instruções Normativas nºs 03/2009 e 06/2013, que confere aos entes da Administração Pública a obrigação de fiscalizar, inclusive, o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais ‘ nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada’ , inclusive, no tocante aos exames admissionais e demissionais (art. 34, § 5º, ‘g’, da IN-MPOG-2/2008).

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconhece que a omissão da Administração Pública na fiscalização das obrigações do contratado, possibilita a responsabilização subsidiária da Administração Pública, fundamento da atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do C. TST, a evidenciar que da conduta culposa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, decorre a responsabilidade subsidiária, fundamentada na inequívoca culpa in vigilando que, uma vez configurada, com escopo no conjunto fático-probatório produzido , como é o caso, em nada ofende o princípio da reserva legal, consagrado pelo STF por meio da Súmula Vinculante nº 10.

(...)

Por todo o exposto, demonstrada pelo Autor a falha do 2º Réu - Município do Rio de Janeiro - no dever de fiscalizar de modo suficiente, eficiente e eficaz, o cumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias , na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, está configurada , com fundamento no exame de todo o conjunto fático probatório, a inequívoca culpa in vigilando, do tomador de serviços, no caso Município do Rio de Janeiro, que é responsável subsidiário (a) pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.’ (págs. 1.572-1.581, grifou-se e destacou-se).

Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST.

Assim, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ilesos, portanto, os artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, inciso I, do CPC/2015, 818 da CLT e 186 e 927 do Código Civil.

Por outro lado, verifica-se que não houve transferência automática de responsabilidade à Administração Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa contratada, nem, tampouco, responsabilização objetiva, e, sim, responsabilização em razão da premissa, expressamente declarada no âmbito do Regional, de que não houve fiscalização por parte do ente público, que detinha essa obrigação legal, não havendo falar em violação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Esclarece-se, ainda, que não existiu desrespeito à decisão do STF, na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese, o que afasta a alegada ofensa ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

Acrescenta-se que a alegação genérica de contrariedade à Súmula nº 331 do TST, sem a indicação do item da Súmula que a parte entende contrariado pelo acórdão regional, carece de adequação técnica, o que enseja a aplicação, por analogia, do disposto na Súmula nº 221 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 331, item V), esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho." (págs. 1.662-1.707).

Nas razões de agravo, a entidade pública agravante reitera os argumentos do agravo de instrumento em recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática.

Alega que "o r. acórdão recorrido não apontou, especificamente, qual (is) conduta (s) municipal (is) teria (m) sido culposas, tampouco o suposto nexo causal entre eventuais condutas da Administração Pública e a inadimplência da 1ª Reclamada. Não há no r. acórdão recorrido descrição e análise concreta e minuciosa de condutas que poderiam caracterizar a alegada culpa do Município. Também não há alusão a um suposto nexo causal entre condutas do Município e os danos impostos ao trabalhador. Além disso, o C. TRT atribuiu ao ente público o ônus de comprovar que promoveu fiscalização eficiente e suficiente para impedir a inadimplência da primeira ré. Tudo isso resulta em inadmissível presunção de culpa do ente público" (págs. 1.710 e 1.711).

Invoca a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento da ADC 16 e do RE760931 e afirma que "o r. acórdão proferido pela SDI-I no processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 não pode constituir óbice ao conhecimento e provimento do presente recurso, pois, com todas as vênias, viola a autoridade da decisão proferida pelo C. STF" (pág. 1.711).

Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do TST.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento nas afirmações da Corte a quo de que a culpa in vigilando é inequívoca, diante da falha no seu dever de fiscalizar.

Incontroverso, portanto, o fato de que a responsabilidade atribuída ao ente público não foi automática.

Ademais, não se discutiu, na decisão ora agravada, o ônus da prova, uma vez que a assertiva regional acerca da culpa do ente público no caso em análise foi considerada suficiente para a manutenção da responsabilidade subsidiária declarada por aquela Corte.

Outrossim, constou expressamente da decisão ora agravada a impossibilidade de esta Corte rever o acervo fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.

Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante .

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 4 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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