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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
28/10/2020
Relator
Augusto Cesar Leite De Carvalho
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Inteiro Teor

Agravante : MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

Procuradora:Dra. Deborah Pereira Pinto dos Santos

Procurador :Dr. Dárcio Augusto Chaves Faria

Agravada : MICHELLE EVARISTO VIEIRA

Advogado :Dr. Felipe Adolfo Valentim Marcus

Agravada : BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE

GMACC/coa/hta/m

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.

- divergência jurisprudencial.

Nos moldes em que proferido o v. acórdão, não se verificam as alegadas afrontas aos dispositivos apontados, isto é, não se vislumbra qualquer vulneração às regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.

No mais, inservíveis os arestos transcritos para confronto de teses, por procederem de outra esfera do Poder Judiciário, hipótese não contemplada na alínea ‘a’ do art. 896 da CLT.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 185.

- violação do (s) artigo 37, § 6º; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código de Processo Civil, artigo 405.

- divergência jurisprudencial.

A Turma, ao entender que a responsabilidade subsidiária da administração pública pelos créditos devidos à parte autora, de acordo com os elementos dos autos, decorre da culpa in vigilando, encontra-se conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 331, IV, cuja redação foi elaborada em função do posiciona m ento do STF exarado na ADC 16. Não há falar, portanto, em contrariedade ao referido verbete. No mais, não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea ‘c’ e § 7º da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista ” (fls. 773-774).

Ficou consignado na decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho:

“B. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A parte recorrente alega, em suma, que: ‘celebrou CONTRATO DE GESTÃO com a primeira Reclamada, com total observância das normas previstas na legislação específica (Leis federais n. 8.080/90, 8.666/93, Lei n. 9.637/98 e Lei Municipal n. 5.026/09)’; ‘a referida legislação municipal, por sua vez, cuida da celebração de contratos de gestão entre o ente público e organizações sociais (organizações do terceiro setor)’; ‘não se cuida de mero contrato de execução de serviços, mas de uma parceria entre o poder público e a organização social, no caso, um serviço privado de assistência à saúde, estabelecendo-se metas, cedendo-se o uso de bens públicos e até mesmo os serviços de servidores públicos (arts. 12 a 14 da Lei Municipal n. 5.026/09)’; ‘outrossim, a Lei n. 8.080/90, que trata do funcionamento do SUS - Sistema Único de Saúde -, contém normas específicas a respeito da atuação de entidades privadas no Sistema’; ‘a prestação de serviços por entidades privadas se dá por conta própria, COMO INTEGRANTES DO SUS - ou seja, a entidade contratada atua por iniciativa própria, e não 'prestando serviços ao Município'‘; ‘a esse respeito o art. 20 da Lei n. 8.080/90 é expresso...’; ‘sendo a finalidade da entidade contratada a prestação de serviços de saúde e assistência básica à população, descabe falar do Município como 'tomador de serviços' e, portanto, é inaplicável a Súmula n. 331 do TST in casu’; ‘há que se invocar, ainda, a decisão final e vinculante proferida pelo STF, ao julgar a ADI proposta contra a Lei n. 9.637/96, que instituiu o marco legal das ORGANIZAÇÕES SOCIAIS no país’; ‘é certo, outrossim, que em momento algum foi questionada a condição de ORGANIZAÇÃO SOCIAL da primeira Ré, ou a existência do CONTRATO DE GESTÃO celebrado’; ‘portanto, por mais este motivo deve ser reformada a sentença, para que se afaste a responsabilidade subsidiária do Município do Rio de Janeiro própria das relações contratuais onerosas (cf. Enunciado n. 331 do TST), respeitando-se, assim, a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que afirmou o caráter convenial das relações estabelecidas entre as Organizações Sociais e os Entes Públicos’; ‘celebrou com a primeira Reclamada, contrato administrativo com total observância das normas previstas na Lei n. 8.666/93’; ‘contudo, o decisum recorrido impôs a condenação por responsabilidade subsidiária, adotando, assim, entendimento que implica o afastamento da aplicação do art. 71 da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo C. STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16’; ‘restou afastada, especificamente, a responsabilização da Administração Pública com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição imputada pela Jurisprudência Trabalhista até então’; ‘no entanto, não se resumiu a decisão do STF a afastar a responsabilidade objetiva. A decisão definitiva do STF foi a de que a norma em discussão é constitucional. E se a norma é declarada constitucional, obviamente, é sempre constitucional, e nunca é inconstitucional em algum de seus sentidos, não importa qual seja a situação existente e a interpretação que se lhe dê’; ‘as decisões proferidas nas ações declaratórias de constitucionalidade TÊM EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE PARA OS DEMAIS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO, sendo de se invocar o disposto no art. 102, § 2º, da Constituição’; ‘acrescente-se que o Plenário do STF definiu a tese de repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931 (tema 246), cujo acórdão foi publicado em 12.09.2017, confirmando o entendimento adotado na ADC n. 16, pelo qual fica afastada a responsabilidade da Administração prevista no Enunciado n. 331’; ‘assim, o entendimento vitorioso no STF é o de que é impossível a imposição de responsabilidade à Administração, justamente o que pretende a Autora e o que se fez no decisum recorrido’; ‘pelo exposto, requer-se seja dado provimento ao Recurso Ordinário e julgado improcedente o pedido dirigido ao Município, em observância às decisões proferidas pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e no RE 760931 (TRG N. 246), cujos efeitos são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, nos termos dos arts. 102, §§ 2º e 3º, da Carta de 1988, do art. 28 da Lei Federal n. 9.868/99 e do CPC, arts. 985 e 987’; outrossim, ‘por força do Princípio da Legalidade, não pode o Judiciário impor à Administração uma obrigação decorrente de responsabilidade por fato de terceiro quando inexistente a lei que a preveja expressamente’; ‘portanto, imputar à Administração Municipal o dever de fiscalizar o cumprimento de outras obrigações da contratada (para além daquelas expressamente elencadas na lei, acima citadas) implicaria violação ao Princípio da Legalidade, insculpido nos arts. , inciso II, e 37, da Constituição, bem assim ao art. 21, inciso XXIV, da Carta de 1988 (eis que competência para organizar, manter e executar a fiscalização do trabalho é reservada à União)’; ‘por outra vertente, destaca-se que a condenação do Município, em decorrência da inadimplência da primeira Reclamada quanto aos encargos trabalhistas por ela contraídos, importa desrespeito ao art. 37, § 6º, da Constituição, à autoridade das decisões proferidas pelo C. STF nos autos da ADC n. 16 e no TRG 246’; ‘NÃO HÁ, NA PETIÇÃO INICIAL OU NA DECISÃO RECORRIDA, A NARRATIVA CONCRETA DE ATOS ILÍCITOS DO ENTE PÚBLICO’; ‘tampouco, para fins da caracterização a Autora comprovou devidamente e demonstração da culpa prevista no Código Civil, qual teria sido o ato ilícito ou culposo praticado pelo Ente Federativo em relação ao contrato administrativo com o seu empregador’; ‘se a Reclamante não narrou fatos específicos que ensejariam a configuração de culpa in vigilando, não é dado ao Poder Judiciário concluir pela sua existência, sob pena de violação aos arts. 2º, 141 e 492 do CPC/2015’; ‘de todo modo, não se poderia, no caso dos autos, cogitar da responsabilidade por culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público, inexistentes quando há a estrita observância da Lei de Licitações e Contratos’; ‘segundo o art. 818 da CLT, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Portanto, não é dever da Administração Pública provar que não houve culpa in eligendo e in vigilando, mas da Autora, que deve agir positivamente na formação da prova’; ‘como não houve qualquer atuação autoral neste sentido, deve a presunção militar em favor do ente público, sob pena de violação também ao que é consagrado no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, que garante a todos a fundamentação das decisões judiciais’; ‘incumbia à Reclamante requerer que o Município juntasse documentos pertinentes à relação contratual mantida com a primeira Reclamada, na forma do art. 396 e seguintes do CPC/2015, o que jamais ocorreu’; ‘há uma clara violação do art. 396 e seguintes, do CPC/2015, ao se inverter o ônus da prova e ao se invocar a alegada falta de prova de fiscalização somente para isentar a Autora do ônus de alegar e provar a culpa que se alegou existente na sentença. A inversão do ônus da prova, em realidade, equivale à imputação de responsabilidade objetiva’; ‘quis o Juiz substituir o Administrador, quando não tem tal poder’; ‘outrossim, não se pode comparar a atividade pública com a atividade privada, tendo em vista os diferentes princípios que as regem’; ‘assim procedendo, a sentença fere de morte o Princípio da Separação e Harmonia dos Poderes, art. 2º da Constituição’; ‘restam violados, ainda, os arts. 186 e 927 do Código Civil, normas matrizes da responsabilidade subjetiva, bem como os arts. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015’; ‘consequentemente, ao deixar de dar a correta aplicação à lei incidente à espécie, a Lei 8.666/93, a sentença fere de morte o princípio constitucional da legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da Carta de 1988’; ‘por todo o exposto, demonstrada a violação da Lei, a impertinência do fundamento de existência de culpa, que tampouco foi corretamente comprovada, fica claro que não é possível a condenação do Município como responsável subsidiário, há de ser reformado o decisum, o que ora se requer’.

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

‘DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

DOS TOMADORES DE SERVIÇOS, INCLUSIVE ENTE PÚBLICO

É fato notório a existência de contrato de gestão entre o segundo réu e o primeiro réu para o gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde no Hospital Pedro II, sendo este o local da prestação dos serviços pela reclamante.

O 2º demandado sustenta que o contrato de gestão celebrados no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS - aos moldes da Lei 9.637/98 não equivale à terceirização de serviços.

Não prospera o argumento defensivo.

O quadro fático decorrente do contrato de gestão se assemelha à clássica terceirização de serviços.

Ao ente público incumbe o dever da prestação de serviços de saúde à população e, ao firmar contrato de gestão com entidade privada para este fim, há inequívoca comunhão de interesses e cooperação mútua, consubstanciada nos repasses dos recursos financeiros e disponibilização dos bens públicos para a execução do contrato.

O contrato de gestão, nos termos dos artigos 1º e 5º da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, como no caso dos autos, reforçado pelo que dispõe o artigo 24 da Lei 8.080/90 (caso do SUS). No entanto, tal espécie de contrato não pode servir para mascarar terceirização desenfreada.

Nesse passo, o 2º demandado passa a ser o verdadeiro tomador dos serviços prestados pela entidade privada.

Não se nega que o destinatário seja a população. Mas isto não significa que o Município pode se eximir de sua responsabilidade derivada da contratação de terceiros para a prestação de serviço público sob sua titularidade.

Porquanto se admite a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos que firma visando suprir o interesse público secundário, que abrange os atos de gestão administrativa, ou seja, as atividades-meio, quanto mais em se tratando de suprir os interesses imediatos da população, identificados como interesse público primário.

Sendo assim, restando incontroverso que a reclamante prestou serviços em benefício do segundo demandado, trata-se, no caso, do fenômeno da terceirização de serviços, que se caracteriza por ser uma relação trilateral, em que estão presentes a prestadora dos serviços (primeira ré), a tomadora dos serviços (segundo réu) e a trabalhadora.

O TST também já se manifestou na linha deste julgado, conforme recente julgado da 4ª Turma, publicado em 19/02/2016:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer seja sob o regime de ‘contrato de gestão’ (Lei nº 9.637/98), quer seja sob o regime de ‘gestão por colaboração’ (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo em virtude de comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que este não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. Incide, portanto, a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o entendimento segundo o qual o ente público tomador de serviços terceirizados suporta a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato. 4. Se o ente público abstém-se de comprovar o cumprimento do dever de fiscalizar, legítima a declaração de responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, em consonância com a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Agravo de instrumento do Segundo Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento. (TST 4ª Turma, AIRR 10144620135100103, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, DJE 19/02/2016)

Nessa toada, este TRT da 1ª Região já vem decidindo, conforme julgados que seguem:

CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra, tão conhecida por esta Especializada. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, reforçado, inclusive, pela Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se por analogia a responsabilidade subsidiária do ente público, da forma preconizada pela Súmula 331, IV e V, do C. TST. (TRT 1ª Região 8ª Turma, RO 00101790420155010005, Relatora: Desembargadora CLAUDIA REGINA VIANNA MARQUES BARROZO, DJE 18/03/2016).

RECURSO ORDINÁRIO TRT RO CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, contido tanto na Lei 8.666/1993 quanto na Lei 9.637/98 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, o entendimento contido na Súmula 331, IV e V, do C.TST, de modo que tem responsabilidade subsidiária o ente federativo pelas verbas não quitadas por entidade legalmente conveniada para prestação de serviços. (TRT 1ª Região 10ª Turma, RO 00049139420145010482, Relator: Desembargador Leonardo Dias Borges, DJE 02/08/2016).

No tocante à responsabilidade subsidiária do segundo réu, faz-se necessário mencionar o recente pronunciamento do E. STF na ADC 16, em que se declarou a constitucionalidade do art. 71, da Lei 8.666/93. Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o C. TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização da entidade da Administração Pública.

Portanto, o referido artigo é constitucional, mas a entidade da Administração Pública poderá ser responsabilizada se, na análise do caso concreto, ficar comprovada a sua falha ou falta de fiscalização.

Não se nega que o ônus de provar que exerceu a efetiva fiscalização do cumprimento integral do contrato administrativo, inclusive em relação às obrigações trabalhistas por parte da primeira ré com os seus empregados e, por consequência, prestadores de serviços da tomadora, é do Município do Rio de Janeiro, em razão do princípio da aptidão da prova, já que é ela que possui ou deveria possuir tais documentos.

Seria demasiado o ônus de impor à autora a prova de fato negativo.

Deve-se ter em mente que a fiscalização há de ser efetiva, concreta, de forma a exigir do ente público uma postura ativa em face de potenciais descumprimentos contratuais da prestadora dos serviços, buscando ajustar sua conduta em face do relevante serviço prestado. Do contrário, a fiscalização se demonstrará inócua, parcial, evidenciando negligência administrativa na gestão do interesse público.

Valendo-se das regras de experiência (artigo 375 do CPC, artigo 852-D da CLT), extraída de diversos julgados já enfrentados por este Juízo (precedentes: processos nº 0100243-89.2016.5.01.0081, nº 0100294-03.2016.5.01.0081, nº 0100628-37.2016.5.01.0081), o segundo réu não procedeu a uma efetiva fiscalização de forma a corrigir a reiterada conduta irregular da 1ª reclamada durante o liame contratual.

Os documentos juntados pelo segundo reclamado (ID 186cd6d e seguintes) em nada alteram o convencimento do Juízo quanto à ineficácia da fiscalização perpetrada, posto que não se comprovou uma conduta incisiva do ente público de forma a corrigir a contumácia da contratada nas irregularidades verificadas.

A inércia do ente público demandado só se findou com as diligências persecutórias penais em face dos dirigentes da 1ª ré, através da Operação Ilha Fiscal em 09/12/2015, através do ato de rescisão unilateral do contrato de gestão e desqualificação da 1ª ré como organização social. Patente a negligência do 2º demandado.

Nesse raciocínio, conclui-se que a fiscalização do 2º reclamado demonstrou-se parcial e, consequentemente, ineficiente, o que equivale à falta de diligência no dever de fiscalização, impondo-se sua responsabilização subsidiária.

Cumpre registrar que a submissão a procedimento licitatório, por ser entidade integrante da Administração Pública Indireta, não tem o condão de afastar a responsabilidade do ente público tomador dos serviços, uma vez que não cumpriu com o dever de fiscalização previsto na própria Lei 8.666/93, nos seus artigos 58, III e 67.

Avançando, a jurisprudência dominante cristalizou-se no sentido de atribuir responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, conforme consta do inciso V da Súmula 331 do C. TST, plenamente aplicável ao caso dos autos.

O Tribunal Superior do Trabalho, após a ADC 16, já se pronunciou a respeito, mantendo, corretamente, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, conforme a ementa a seguir:

'AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO . Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido'. (TST, 6ª Turma; Ag-AIRR - 153040-61.2007.5.15.0083, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, Data de Publicação: 28/01/2011)

Nesse passo, o E.TRT da 1ª Região editou a Súmula 43, in verbis: SÚMULA Nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

'A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.'

Face ao exposto, ao celebrar o contrato de prestação de serviços com a primeira ré, o segundo reclamado beneficiou-se da força de trabalho do reclamante, devendo ser responsabilizada, de forma subsidiária, na satisfação de todos os créditos porventura deferidos na presente sentença, aplicando-se as Súmulas 12 (decidindo-se pela desnecessidade da prévia execução dos sócios ou administradores do devedor principal), 13 (inserindo-se na responsabilidade subsidiárias eventuais cominações dos artigos 467 e 477 da CLT) e 43 do E. TRT da 1ª Região’.

O recurso não prospera.

É incontroverso que a reclamante foi empregada da 1ª reclamada, prestando serviços em proveito direto do segundo réu (Município do Rio de Janeiro), durante todo o contrato de trabalho, restando configurada a terceirização.

Importante ressaltar que a existência de contrato de gestão, mediante o qual o gerenciamento de unidade de saúde, pertencente ao Município, foi delegado à primeira reclamada, em nada afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, já que competia ao ente público a fiscalização da empresa contratada quanto à prestação laboral, nos termos em que formalizada (Lei nº 8.666/93, arts. 67 e 116).

Isto porque a delegação do gerenciamento da unidade de saúde a uma empresa privada, em nada altera a titularidade do Município sobre o serviço ali prestado.

Dito isso, cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual ‘os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’.

Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’(destaquei)

Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.

Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que, ‘num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas.’ (página 225).

Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que ‘não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público.’ (página 238).

Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Tóffoli, ao sustentar que ‘a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso' - e tem, ela contratou uma empresa.’ (página 350).

É certo que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas.

Nesse sentido a jurisprudência do c. TST, que se mantém hígida, verbis:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Inexiste na decisão recorrida declaração de inconstitucionalidade capaz de ferir o princípio da reserva de plenário inserto no artigo 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante 10 do STF. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. Decisão em consonância com a Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Decisão em consonância com a OJ 382 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1528-26.2014.5.10.0018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 30/5/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, a tese de que cabia ao reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta, porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão do reclamante. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-748-95.2011.5.02.0024, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 13/5/2016)

Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional, ‘recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços’.

Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade.

No caso sob exame, o recorrente não comprovou a regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa interposta, sendo certo que os documentos anexados à defesa evidenciam tão somente a fiscalização quanto ao objeto do ajuste celebrado entre os demandados, não sendo eficaz em relação aos direitos trabalhistas não quitados. Com efeito, tais documentos não refletem a regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa interposta.

Demonstrada, pois, a culpa in vigilando da recorrente, correto o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilização subsidiária, in casu, não decorre da responsabilidade objetiva, disposta no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, mas sim do inadimplemento das obrigações trabalhistas, tratado pela Súmula 331, V, do c. TST.

Destaca-se, por derradeiro, que inexiste qualquer violação aos princípios e dispositivos legais e constitucionais mencionados pelo segundo reclamado, notadamente o artigo , II, da CRFB, uma vez que a aplicação das definições exegéticas consubstanciadas na Súmula retrocitada pressupõe, logicamente, a anterior atividade interpretativa do pretório de que promanam, no regular exercício de suas atribuições constitucionais.

Por tudo exposto, mantenho a sentença de origem para que o segundo reclamado (Município do Rio de Janeiro) responda subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, nos termos da Súmula nº 331, inciso V, do c. TST.

Nego provimento ” (fls. 722-730).

Convém destacar que o recurso de revista trancado é regido pela Lei 13.467/2017, tendo em vista o acórdão regional haver sido publicado após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.

O recurso é tempestivo, regular a representação processual e o preparo.

Regular a intervenção do Ministério Público do Trabalho no feito.

Conforme já ressaltado acima, o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

“Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.”

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou recentemente novo Regimento Interno - RITST, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

“Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei 13.467/2017.”

Está clara, portanto, a subsunção do presente recurso aos termos da referida lei.

In casu , há debate acerca do responsável pelo ônus da prova quanto à demonstração da culpa in vigilando para a análise do pedido de responsabilidade subsidiária de entidade pública, tomadora de serviços terceirizados, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar o indicador de transcendência jurídica .

Ainda em fundamentação inicial, é de se frisar que o recurso de revista que se pretende processar é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, cumpridos os requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT.

Examino a questão de fundo.

Há de ser mantida a determinação de obstaculização do recurso de revista.

Trata-se de controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços.

É fato que a 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vinha atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569/MA, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).

Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da súmula n. 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública – que terceiriza – quando incorre em culpa in vigilando , reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.

Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760.931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

“Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.”

Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória – referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública – a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.

Eis que o STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760.931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Tóffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.”

Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

“Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’.

Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos –, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...”

Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever “entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova”.

A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: “Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento”.

O STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que “a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade”.

Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)

Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.

Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.”

E quando a efetividade de qualquer direito fundamental – ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais – reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)

São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.

Em sendo assim, há de prevalecer a mudança de entendimento adotada em novembro de 2019 pela Sexta Turma de competir à entidade pública tomadora de serviços esse encargo probatório, o qual, uma vez não cumprido, leva à sua condenação subsidiária.

E esse entendimento foi corroborado pela decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada, em 12/12/2019, confirmando competir à Administração Pública o ônus probatório em debate.

Deve ser mantida, portanto, a responsabilização subsidiária da entidade pública tomadora de serviços.

Em vista do exposto, reconhecida a transcendência jurídica, com base nos arts. 932, IV, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1113893732/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1014659220165010081/inteiro-teor-1113893835