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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 10426-81.2019.5.03.0039

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
28/10/2020
Relator
Breno Medeiros
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Decisão

Agravante: CALÇADOS ITAPUà S.A. - CISA Advogada :Dra. Elisângela Belote Mareto Advogado :Dr. Nínive Siqueira Marinho Advogado :Dr. Erika de Faria Guimaraes Agravado : ALEXANDRE GONCALVES RIOS Advogado :Dr. Eder Alex de Morais Advogado :Dr. Anderson Patrício da Silva Advogado :Dr. Fernando Antônio Velloso GMBM/ALL D E C I S à O Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista. Examino. O recurso de revista que se pretende destrancar foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. EXAME PRÉVIO DE TRANSCENDÊNCIA Constato a existência de obstáculos processuais aptos a inviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso. Com efeito, quanto à “ PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL” , verifico, de plano, o descumprimento da regra contida no art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, segundo a qual cabe à parte, sob pena de não conhecimento, “ transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão ”. Em relação ao tema “ ADICIONAL DE HORA EXTRA. PARTE VARIÁVEL .”, o recurso não atende ao requisito contido no art. 896, § 1º-A, da CLT, da forma exigida pela pacífica jurisprudência da SBDI-1 do TST (TST-E-ED-RR-242-79.2013.5.04.0611, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/5/2018), uma vez que a parte não transcreve o trecho que indica o prequestionamento da matéria, inviabilizando o exame da matéria de fundo veiculada nas razões de revista. Quanto ao tema “ HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE LOJA. ”, o e. Regional assentou: “3. Horas extras A parte ré insiste na tese de que a parte autora exercia função de confiança, incompatível com a percepção de horas extras. Afirma que a prova oral e documental demonstram, à saciedade, que a parte obreira era gerente de uma de suas lojas, com amplos poderes de mando. A parte reclamante postulou, na petição inicial, o pagamento do labor suplementar excedente da jornada legal e contratual. Aduziu que laborava em sobrejornada, sem o pagamento da remuneração suplementar respectiva (id. 8290558- pág. 6). Em sua defesa, a parte reclamada aduziu a mesma tese ora defendida no apelo (id. 3ec45a2 - pág. 7/8). Nesse contexto, mostra-se necessário examinar, inicialmente, se há enquadramento no inciso II do art. 62 da CLT , que assim dispõe: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] II - gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). Como se vê, para enquadramento na exceção legal, não basta a fidúcia inerente a qualquer contrato de trabalho. É imprescindível que haja efetivo exercício de função de confiança , que se traduz no desenvolvimento de tarefas que realmente diferenciem o empregado dos demais trabalhadores, conferindo-lhe posição estratégica na organização empresarial. Para tanto, o empregado deve ocupar cargo de gestão, com consideráveis poderes de mando no âmbito da unidade organizacional que lhe compete, além de destacada autonomia. Concomitantemente, o salário do cargo de confiança (aí compreendida a gratificação de função, se houver) não deve ser inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40%. Na análise das atribuições e responsabilidades do reclamante, a prova, de fato, não permite a caracterização do cargo de confiança . Veja-se a respeito, a prova oral . Em seu depoimento, a parte obreira afirmou : [...] o depoente não determinava redução de quadro - essa era orientação que vinha da cúpula da empresa, não passando pelo crivo do depoente; indagado se pelo menos o depoente escolhia os empregados que seriam mandados embora, disse: negativo, tampouco isso, quem o fazia era o supervisor regional, sendo que ele fazia avaliação conforme relatórios de desempenho; indagado se o depoente fazia admissões - ou não, se apenas houve demissões no seu período - , disse: o que eu fazia era uma espécie de triagem, recebia (eu, ou o caixa ou outro empregado), enfim, recebíamos na loja os currículos dos candidatos a vaga, por meio de uma ficha chamada "pat perfil", e o depoente encaminhava o pat perfil dos candidatos a uma empresa chamada criativa humana, sendo que era o RH da itapoã quem aprovava ou não os candidatos, conforme o PAT perfil; de fato depoente fazia as entrevistas dos candidatos, apresentando-lhes a forma de remuneração, as tarefas; depoente não avaliava os candidatos, tanto que vários candidatos que na visão do depoente eram bons não foram contratados porque, na avaliação do RH, não eram compatíveis com o quadro do depoente no momento [...] a função do depoente era gerente inicialmente, depois, quando houve alteração salarial, foi para gerente pleno; indagado se os vendedores, operadores de caixa e demais funcionários da loja eram subordinados ao depoente, disse: "em partes"; indagado se dentro da loja eles eram subordinados ao depoente, disse: dentro da loja eu tinha autonomia em alguns assuntos; indagado se a empresa controlava a jornada do depoente, disse: sim, pois depoente tinha horários para abrir e fechar a loja - sendo responsável pela abertura e fechamento[...] indagado se o supervisor mencionado pelo depoente vinha à loja, disse o depoente: sim; sobre a frequência, disse: em determinadas épocas, como em natal, até toda semana, mas normalmente de mês em mês, ou a cada bimestre, tendo havido época também que nos encontrávamos todo mês em reunião em belo horizonte (em grupo), ou aqui em sete lagoas (individual) [...] (grifou-se)(id. abc1b79, Pág. 1/2) A preposta da reclamada esclareceu , ademais: [...] indagada se a reclamada tem lojas com mais de um gerente, disse: "sim, tem"; indagada se isso é para que haja gerente em todo o horário de abertura da loja, disse a depoente: "não é isso, as lojas que têm mais de um gerente são lojas com faturamento alto, normalmente acima de 300 mil reais, e com número de funcionários alto, de modo que mais de um gerente está ligado a isso, acompanhamento de resultados e comportamento dos empregados subordinados"; indagada então se parte dos empregados fica com parte da equipe, e outro gerente fica com o restante, disse a depoente: "não é isso tampouco, o que acontece, por exemplo, na loja da depoente, há a depoente que é a gerente titular, e há uma gerente trainee, sendo que a trainee fica no horário de abertura, ou seja, trabalha de 9h30 às 17h30, e a depoente de 14h às 22h - horário de fechamento"; na loja do reclamante não havia dois gerentes, era apenas o reclamante [...] (id. abc1b79, Pág. 3) A testemunha Daulier Deives Oliveira Castelo Branco, ouvida a rogo da parte autora , por sua vez, declarou: [...] o gerente do depoente era o reclamante; os empregados chegavam na loja do reclamante (a da emir de vasconcelos) 8h, e a loja abria 8h30; o reclamante abria e fechava a loja o depoente sabe que o reclamante abria e fechava a loja, pois tanto quando depoente trabalhava na abertura, como no fechamento, podia verificar o fato [...] indagado se o depoente sabe se o gerente era quem determinava quando alguém devia ser dispensado, ou submetia isso a alguém, disse o depoente: "eu sei responder a essa pergunta porque nesse período de 6 meses em que eu estive no shopping, atuei em substituição a gerente, daí que sei que é necessário para isso pedir autorização ao gerente regional [...] indagado se acontecia, ainda que eventualmente, de o reclamante não abrir, ou não fechar a loja, disse a testemunha:"quando por exemplo o reclamante estava de atestado mais longo, o supervisor indicava ao reclamante alguém para substituir o reclamante"; sobre como sabe o depoente que era o supervisor quem indicava, disse a testemunha:"eu já exerci a função no shopping"[...] sobre quem aplicava advertências ou suspensões na loja, disse a testemunha:"quem aplicava era o gerente, mas mediante instruções do supervisor"; depoente sabe disso por ter sido gerente no shopping, ou seja, quando o depoente precisou de orientação do supervisor, ele lhas deu; em relação ao reclamante, depoente não presenciou ele recebendo esse tipo de orientação do supervisor (id. abc1b79, Pág. 4) A testemunha patronal , ouvida por videoconferência, via Carta Precatória, esclareceu: [...] O Alexandre era gerente? Ele era gerente de loja. 4'54'' A reclamada fixava horário que o reclamante devia chegar e devia sair da loja? 5'00'' Então, o gerente de loja ele tem plena autonomia pra montar sua carga horária, ele pode delegar, como ele é a autoridade máxima da loja, ele pode delegar a abertura, ele pode delegar fechamento, ele não precisa estar da abertura ao fechamento da loja, ele tem condição plena de delegar isso para outros funcionários, sob a responsabilidade dele. 5'23'' De alguma forma a reclamada controlava a jornada? 5'29'' Controlava a jornada de alguma forma? (Juíza) 5'31'' Não, não tem como controlar. 5'56'' Na loja, quem que era a autoridade máxima? 6'00'' É o próprio gerente, né. O gerente ele tem ação de dono da loja, porque ele presta, ele presta conta é dos resultados da loja como um todo, então ele monta a equipe, ele treina a equipe, assim como acompanha e olha o universo de concorrência, cita e toma ações para poder reverter resultado que não está a contento. (id. e0dbaa6). Como bem examinado pelo Juiz de primeiro grau, a prova oral revelou que ‘a função do gerente é de acompanhar o desenvolvimento das atividades pelos empregados da loja e o cumprimento das metas definidas pela diretoria. Não se trata de alguém que sirva à empresa como um cérebro, um gestor, revelando-se muito mais um fiscal, operando como os olhos da empresa dentro de cada loja" (id. 490fd4d). Ao que se extrai, a parte autora não tinha poderes de admitir nem de punir e dispensar empregados, possuindo atribuições que poderiam ser de um coordenador, tais como fiscalizar o cumprimento das atividades dos vendedores e operadores de caixa, ou mesmo de um empregado comum, como a abertura e fechamento da loja . A própria testemunha da reclamada, cujo depoimento foi considerado tendencioso , na análise do Juízo de primeiro grau, não declinou o cumprimento de atividades próprias de gerente , falando em abertura e fechamento da loja, treinamento da equipe e, de forma genérica, em acompanhar o universo da concorrência e tomar ações para reverter resultados. Os e-mails acostados aos autos (id. ab8f785) também demonstram que incumbia à parte autora noticiar questões afetas aos contratos de trabalho dos demais empregados ao departamento pessoal da empresa, não se evidenciando que tivesse plena autonomia , visto que até para abono de faltas tinha que se reportar ao RH ou supervisor. Como se nota nos emails, comunicava, ao departamento pessoal, sobre os atestados médicos, encerramento de contratos de experiência, descontos indevidos, além de realizar solicitações de marcação de exames admissionais e demissionais, e informar acerca de eventuais advertências, atividades que se mostram meramente burocráticas. Deste modo, não logrou a parte ré comprovar que a parte autora detinha poderes de gestão e mando no estabelecimento em que prestava serviços, nos moldes do art. 62, II, da CLT , pelo que mantenho inalterada a sentença, no aspecto. Desprovejo .” Complementou ao examinar os embargos declaratórios, in verbis: 3. A parte reclamada, ora embargante, aduz que a decisão colegiada se mostra igualmente omissa quanto à análise das provas produzidas nos autos no que tange ao exercício de efetivo cargo de gestão . Igualmente sem razão, neste aspecto. A respeito, veja-se o acórdão embargado : ‘3. Horas extras A parte ré insiste na tese de que a parte autora exercia função de confiança, incompatível com a percepção de horas extras. Afirma que a prova oral e documental demonstram, à saciedade, que a parte obreira era gerente de uma de suas lojas, com amplos poderes de mando. [...] Na análise das atribuições e responsabilidades do reclamante, a prova, de fato, não permite a caracterização do cargo de confiança. Veja-se a respeito, a prova oral. Em seu depoimento, a parte obreira afirmou: [...] o depoente não determinava redução de quadro - essa era orientação que vinha da cúpula da empresa, não passando pelo crivo do depoente; indagado se pelo menos o depoente escolhia os empregados que seriam mandados embora, disse: negativo, tampouco isso, quem o fazia era o supervisor regional, sendo que ele fazia avaliação conforme relatórios de desempenho; indagado se o depoente fazia admissões - ou não, se apenas houve demissões no seu período - , disse: o que eu fazia era uma espécie de triagem, recebia (eu, ou o caixa ou outro empregado), enfim, recebíamos na loja os currículos dos candidatos a vaga, por meio de uma ficha chamada "pat perfil", e o depoente encaminhava o pat perfil dos candidatos a uma empresa chamada criativa humana, sendo que era o RH da itapoã quem aprovava ou não os candidatos, conforme o PAT perfil; de fato depoente fazia as entrevistas dos candidatos, apresentando-lhes a forma de remuneração, as tarefas; depoente não avaliava os candidatos, tanto que vários candidatos que na visão do depoente eram bons não foram contratados porque, na avaliação do RH, não eram compatíveis com o quadro do depoente no momento [...] a função do depoente era gerente inicialmente, depois, quando houve alteração salarial, foi para gerente pleno; indagado se os vendedores, operadores de caixa e demais funcionários da loja eram subordinados ao depoente, disse: "em partes"; indagado se dentro da loja eles eram subordinados ao depoente, disse: dentro da loja eu tinha autonomia em alguns assuntos; indagado se a empresa controlava a jornada do depoente, disse: sim, pois depoente tinha horários para abrir e fechar a loja - sendo responsável pela abertura e fechamento[...] indagado se o supervisor mencionado pelo depoente vinha à loja, disse o depoente: sim; sobre a frequência, disse: em determinadas épocas, como em natal, até toda semana, mas normalmente de mês em mês, ou a cada bimestre, tendo havido época também que nos encontrávamos todo mês em reunião em belo horizonte (em grupo), ou aqui em sete lagoas (individual) [...] (grifou-se)(id. abc1b79, Pág. 1/2). A preposta da reclamada esclareceu, ademais: [...] indagada se a reclamada tem lojas com mais de um gerente, disse: "sim, tem"; indagada se isso é para que haja gerente em todo o horário de abertura da loja, disse a depoente: "não é isso, as lojas que têm mais de um gerente são lojas com faturamento alto, normalmente acima de 300 mil reais, e com número de funcionários alto, de modo que mais de um gerente está ligado a isso, acompanhamento de resultados e comportamento dos empregados subordinados"; indagada então se parte dos empregados fica com parte da equipe, e outro gerente fica com o restante, disse a depoente: "não é isso tampouco, o que acontece, por exemplo, na loja da depoente, há a depoente que é a gerente titular, e há uma gerente trainee, sendo que a trainee fica no horário de abertura, ou seja, trabalha de 9h30 às 17h30, e a depoente de 14h às 22h - horário de fechamento"; na loja do reclamante não havia dois gerentes, era apenas o reclamante [...] (id. abc1b79, Pág. 3) A testemunha Daulier Deives Oliveira Castelo Branco, ouvida a rogo da parte autora , por sua vez, declarou: [...] o gerente do depoente era o reclamante; os empregados chegavam na loja do reclamante (a da emir de vasconcelos) 8h, e a loja abria 8h30; o reclamante abria e fechava a loja o depoente sabe que o reclamante abria e fechava a loja, pois tanto quando depoente trabalhava na abertura, como no fechamento, podia verificar o fato [...] indagado se o depoente sabe se o gerente era quem determinava quando alguém devia ser dispensado, ou submetia isso a alguém, disse o depoente: "eu sei responder a essa pergunta porque nesse período de 6 meses em que eu estive no shopping, atuei em substituição a gerente, daí que sei que é necessário para isso pedir autorização ao gerente regional [...] indagado se acontecia, ainda que eventualmente, de o reclamante não abrir, ou não fechar a loja, disse a testemunha:"quando por exemplo o reclamante estava de atestado mais longo, o supervisor indicava ao reclamante alguém para substituir o reclamante"; sobre como sabe o depoente que era o supervisor quem indicava, disse a testemunha:"eu já exerci a função no shopping"[...] sobre quem aplicava advertências ou suspensões na loja, disse a testemunha:"quem aplicava era o gerente, mas mediante instruções doquando o depoente precisou de orientação do supervisor, ele lhas deu; em relação ao reclamante, depoente não presenciou ele recebendo esse tipo de orientação do supervisor (id. abc1b79, Pág. 4) A testemunha patronal, ouvida por videoconferência, via Carta Precatória, esclareceu: [...] O Alexandre era gerente? Ele era gerente de loja. 4'54'' A reclamada fixava horário que o reclamante devia chegar e devia sair da loja? 5'00'' Então, o gerente de loja ele tem plena autonomia pra montar sua carga horária, ele pode delegar, como ele é a autoridade máxima da loja, ele pode delegar a abertura, ele pode delegar fechamento, ele não precisa estar da abertura ao fechamento da loja, ele tem condição plena de delegar isso para outros funcionários, sob a responsabilidade dele. 5'23'' De alguma forma a reclamada controlava a jornada? 5'29'' Controlava a jornada de alguma forma? (Juíza) 5'31'' Não, não tem como controlar. 5'56'' Na loja, quem que era a autoridade máxima? 6'00'' É o próprio gerente, né. O gerente ele tem ação de dono da loja, porque ele presta, ele presta conta é dos resultados da loja como um todo, então ele monta a equipe, ele treina a equipe, assim como acompanha e olha o universo de concorrência, cita e toma ações para poder reverter resultado que não está a contento. (id. e0dbaa6). Como bem examinado pelo Juiz de primeiro grau, a prova oral revelou que "a função do gerente é de acompanhar o desenvolvimento das atividades pelos empregados da loja e o cumprimento das metas definidas pela diretoria. Não se trata de alguém que sirva à empresa como um cérebro, um gestor, revelando-se muito mais um fiscal, operando como os olhos da empresa dentro de cada loja" (id. 490fd4d). Ao que se extrai, a parte autora não tinha poderes de admitir nem de punir e dispensar empregados, possuindo atribuições que poderiam ser de um coordenador, tais como fiscalizar o cumprimento das atividades dos vendedores e operadores de caixa, ou mesmo de um empregado comum, como a abertura e fechamento da loja. A própria testemunha da reclamada, cujo depoimento foi considerado tendencioso, na análise do Juízo de primeiro grau, não declinou o cumprimento de atividades próprias de gerente, falando em abertura e fechamento da loja, treinamento da equipe e, de forma genérica, em acompanhar o universo da concorrência e tomar ações para reverter resultados. Os e-mails acostados aos autos (id. ab8f785) também demonstram que incumbia à parte autora noticiar questões afetas aos contratos de trabalho dos demais empregados ao departamento pessoal da empresa, não se evidenciando que tivesse plena autonomia, visto que até para abono de faltas tinha que se reportar ao RH ou supervisor. Como se nota nos emails, comunicava, ao departamento pessoal, sobre os atestados médicos, encerramento de contratos de experiência, descontos indevidos, além de realizar solicitações de marcação de exames admissionais e demissionais, e informar acerca de eventuais advertências, atividades que se mostram meramente burocráticas. Deste modo, não logrou a parte ré comprovar que a parte autora detinha poderes de gestão e mando no estabelecimento em que prestava serviços, nos moldes do art. 62, ll, da CLT, pelo que mantenho inalterada a sentença, no aspecto. Desprovejo Como se vê, o conjunto probatório foi minuciosamente analisado e ensejou a conclusão de que a função exercida pela parte obreira não caracteriza a exceção prevista no art. 62, II, da CLT, por não lhe ser conferida posição estratégica na organização empresarial, mas tão somente a de um coordenador de loja . Também aqui se observa o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, o que escapa aos limites estabelecidos pelos 1.022 do CPC e 897-A da CLT.” Conforme se verifica do acórdão regional, as questões ora devolvidas foram solucionadas pelo e. TRT a partir do exame do conjunto probatório. Realmente, o e. TRT concluiu, com base no exame dos elementos de prova, que a reclamante não exercia a função de gerente, porquanto não restou comprovado que detinha poderes de gestão e mando no estabelecimento, ficando registrado no acórdão recorrido que “ (...) a parte autora não tinha poderes de admitir nem de punir e dispensar empregados, possuindo atribuições que poderiam ser de um coordenador, tais como fiscalizar o cumprimento das atividades dos vendedores e operadores de caixa, ou mesmo de um empregado comum, como a abertura e fechamento da loja. ”. As razões veiculadas no recurso de revista, por sua vez, estão calcadas em realidade fática diversa. Nesse contexto, uma conclusão diversa desta Corte, contrariando aquela contida no v. acórdão regional, demandaria o reexame do conjunto probatório, atraindo o óbice contido na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual é “ Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, ‘b’, da CLT) para reexame de fatos e provas ”, o que inviabiliza o exame da própria matéria de fundo veiculada no recurso de revista. Relativamente ao tema “DIFERENÇAS SALARIAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. REDUÇÃO DO SALÁRIO FIXO.” , o e. TRT decidiu: 2. Diferenças salariais (Matéria Comum) A parte ré refuta a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de redução salarial. Argumenta que o ‘Aditivo para Alteração do Contrato de Trabalho’ demonstra que a composição salarial da parte reclamante passou de salário fixo para complexo salarial, composto por salário fixo e comissões sobre as vendas da loja, além de RSR sobre ditas comissões, tendo o reajuste dos salários observado os índices estabelecidos nas normas coletivas da categoria. Colaciona tabelas, a fim de demonstrar que o somatório de todos os salários pagos ao reclamante, por meio da remuneração variável, não ensejou qualquer perda remuneratória. A parte autora, por sua vez, se insurge contra a determinação de que, na apuração das diferenças salariais, sejam compensados todos os valores recebidos, inclusive comissões. Argumenta que as comissões decorrentes da produtividade não podem ser levadas em consideração para apuração de referidas diferenças salariais, pois possuem fato gerador distinto do salário base. Na petição inicial, a parte obreira postulou a condenação da parte ré ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução do salário fixo . Noticiou que, em abril de 2008, percebia salário fixo de R$ 2.634,00, que haveria de ser reajustado em 5,70%, conforme previsão normativa da categoria, o que importaria em aumento real de R$ 150,13, alçando a importância de R$ 2.765,00. Alegou que, no entanto, a parte ré, de forma arbitrária e fraudulenta, promoveu a redução de seu salário nominal, no patamar de 22,6% (id. 8290558, Pág. 4/6). Em defesa, a parte ré afirmou que, após a mudança de função do obreiro, em maio de 2008, ocorreu alteração contratual quanto à forma da apuração remuneratória, de modo que houve redução da parte fixa do salário da parte obreira, incrementada pelo pagamento de comissões e RSR's sobre comissões, não resultando, assim, em qualquer prejuízo à parte reclamante, notadamente considerando que não se verificou redução na soma do complexo salarial (id. 3ec45a2, Pág. 25/26). Analisando os autos, observo que a Ficha de Registro (id. 8770441) e o Aditivo para Alteração do Contrato de Trabalho (id. ad99e21, Pág. 3/4), demonstram que a parte autora foi contratada para a função de trainee , sendo promovida a gerente pleno, em 01/04/2008 , quando ocorreu uma alteração na forma da remuneração, que passou de fixa a mista . Todavia, a nova remuneração praticada , composta por salário base, comissões e reflexos de comissões sobre RSR's nem sempre se equiparou ao valor do salário fixo que a parte obreira auferiria , se fossem aplicados os reajustes salariais anuais , previstos nas convenções coletivas da categoria. De fato, conforme demonstrou a parte reclamante, mediante as planilhas de sua assistente técnica (id. 5722d98, Pág. 3/5), uma vez aplicado o reajuste previsto na CCT de id. a04da32, o salário fixo deveria ser majorado de R$ 2.634,00 para R$ 2.784,14, em maio de 2008. Todavia, a remuneração global , composta por salário base, comissões e reflexos de comissões sobre RSR's, paga no referido mês, não alcançou tal importância (id. f0e329a, Pág. 5). A alteração contratual foi, assim, indiscutivelmente lesiva , o que não se admite, conforme disposições do art. 468 da CLT. São, de fato, devidas as diferenças salariais decorrentes do implemento de nova forma de remuneração , conforme se apurar em liquidação. Pontuo que, como a remuneração da parte obreira, no período imprescrito, é composta de salário base, comissões e reflexos das comissões sobre RSR, a dedução determinada na origem é medida que se impõe, a fim de evitar eventual enriquecimento ilícito. A parte reclamante carece de razão em sua insurgência. Nego provimento aos recursos, no aspecto . Complementou ao analisar os embargos de declaração, in verbis: “1. Afirma a parte embargante que o acórdão incorreu em omissão quanto aos valores efetivamente pagos à parte obreira , demonstrados pelos documentos de id. 5a7f323. Ressalta que, embora tenha sido considerada válida a alteração da sistemática remuneratória - de salário fixo, para salário fixo mais comissões -, a conclusão de que ocorreu alteração lesiva levou em consideração tão somente os salários fixos . Sem razão. A respeito da questão, constou do acórdão : ‘2. Diferenças salariais (Matéria Comum) A parte ré refuta a condenação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de redução salarial. Argumenta que o "Aditivo para Alteração do Contrato de Trabalho" demonstra que a composição salarial da parte reclamante passou de salário fixo para complexo salarial, composto por salário fixo e comissões sobre as vendas da loja, além de RSR sobre ditas comissões, tendo o reajuste dos salários observado os índices estabelecidos nas normas coletivas da categoria. Colaciona tabelas, a fim de demonstrar que o somatório de todos os salários pagos ao reclamante, por meio da remuneração variável, não ensejou qualquer perda remuneratória. A parte autora, por sua vez, se insurge contra a determinação de que, na apuração das diferenças salariais, sejam compensados todos os valores recebidos, inclusive comissões. Argumenta que as comissões decorrentes da produtividade não podem ser levadas em consideração para apuração de referidas diferenças salariais, pois possuem fato gerador distinto do salário base. Na petição inicial, a parte obreira postulou a condenação da parte ré ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução do salário fixo. Noticiou que, em abril de 2008, percebia salário fixo de R$ 2.634,00, que haveria de ser reajustado em 5,70%, conforme previsãonormativa da categoria, o que importaria em aumento real de R$ 150,13, alçando a importância de R$ 2.765,00. Alegou que, no entanto, a parte ré, de forma arbitrária e fraudulenta, promoveu a redução de seu salário nominal, no patamar de 22,6% (id. 8290558, Pág. 4/6). Em defesa, a parte ré afirmou que, após a mudança de função do obreiro, em maio de 2008, ocorreu alteração contratual quanto à forma da apuração remuneratória, de modo que houve redução da parte fixa do salário da parte obreira, incrementada pelo pagamento de comissões e RSR's sobre comissões, não resultando, assim, em qualquer prejuízo à parte reclamante, notadamente considerando que não se verificou redução na soma do complexo salarial (id. 3ec45a2, Pág. 25/26). Analisando os autos, observo que a Ficha de Registro (id. 8770441) e o Aditivo para Alteração do Contrato de Trabalho (id. ad99e21, Pág. 3/4), demonstram que a parte autora foi contratada para a função de trainee, sendo promovida a gerente pleno, em 01/04/2008, quando ocorreu uma alteração na forma da remuneração, que passou de fixa a mista. Todavia, a nova remuneração praticada, composta por salário base, comissões e reflexos de comissões sobre RSR's nem sempre se equiparou ao valor do salário fixo que a parte obreira auferiria, se fossem aplicados os reajustes salariais anuais, previstos nas convenções coletivas da categoria. De fato, conforme demonstrou a parte reclamante, mediante as planilhas de sua assistente técnica (id. 5722d98, Pág. 3/5), uma vez aplicado o reajuste previsto na CCT de id. a04da32, o salário fixo deveria ser majorado de R$ 2.634,00 para R$ 2.784,14, em maio de 2008. Todavia, a remuneração global, composta por salário base, comissões e reflexos de comissões sobre RSR's, paga no referido mês, não alcançou tal importância (id. f0e329a, Pág. 5). A alteração contratual foi, assim, indiscutivelmente lesiva, o que não se admite, conforme disposições do art. 468 da CLT. São, de fato, devidas as diferenças salariais decorrentes do implemento de nova forma de remuneração, conforme se apurar em liquidação. Pontuo que, como a remuneração da parte obreira, no período imprescrito, é composta de salário base, comissões e reflexos das comissões sobre RSR, a dedução determinada na origem é medida que se impõe, a fim de evitar eventual enriquecimento ilícito. A parte reclamante carece de razão em sua insurgência. Nego provimento aos recursos, no aspecto.’ Como se vê , a conclusão de que a alteração da forma de remuneração - de salário fixo para salário fixo acrescido de comissões - em si, é válida, não afasta o reconhecimento de que, na forma como foi realizada pela empresa, importou prejuízo para a parte obreira, como detalhadamente analisado na r. sentença recorrida e no acórdão embargado. Pontue-se que, ao contrário do alegado pela parte embargante, a apreciação comparativa entre o valor do salário fixo com os reajustes determinados em convenção coletiva e o valor do salário fixo, acrescido de comissões , levou em consideração os demonstrativos de pagamento anexados aos autos , não se cogitando de qualquer omissão. Em vista disto, concluiu-se que foi demonstrada a alegação obreira de que, ao ter alterada a forma de remuneração, que importou em redução, ocorreu evidente alteração contratual lesiva . O que se verifica, a meu sentir, é o mero inconformismo da parte embargante, o que escapa aos estreitos limites previstos nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT. E não cabe, nem mesmo a título de prequestionamento que viabiliza legítimos embargos de declaração, explicitar questões que, sob a ótica própria e única da parte, deságuam no suposto erro de julgamento do ponto de vista da tese que defende.” O e. Regional, após análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que houve alteração contratual lesiva, em razão da promoção da função de “ trainee” para a função de “gerente pleno”. Segundo consta do acórdão recorrido, “(...) conforme demonstrou a parte reclamante, mediante as planilhas de sua assistente técnica (id. 5722d98, Pág. 3/5), uma vez aplicado o reajuste previsto na CCT de id. a04da32, o salário fixo deveria ser majorado de R$ 2.634,00 para R$ 2.784,14, em maio de 2008. Todavia, a remuneração global, composta por salário base, comissões e reflexos de comissões sobre RSR's, paga no referido mês, não alcançou tal importância (id. f0e329a, Pág. 5).”. Assim, o TRT, ao concluir que alteração contratual lesiva, o fez com base nos elementos de prova, cujo reexame é vedado nesta Corte, incidindo o óbice da Súmula nº 126 deste TST. Pois bem. O critério de transcendência é verificado considerando a questão jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT. Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d) acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido (transcendência social). Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR - 1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR - 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR - 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019). Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT. JUSTIÇA GRATUITA. DESEMPREGADO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Nas razões de revista, nas quais cuidou de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte recorrente indica ofensa ao art. 790, §§ 3º e , da CLT. Transcreve arestos. Sustenta, em síntese, que o reclamante não faz jus ao recebimento do benefício da Gratuidade da Justiça, porquanto não preenche os requisitos para o seu deferimento, insertos no artigo 790 da CL. Examina-se a transcendência da matéria. O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência, entre outros, o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro vertentes já mencionadas. Verifico que o recurso de revista versa sobre a concessão do benefício da justiça gratuita, matéria nova no âmbito desta Corte, razão pela qual reconheço a transcendência jurídica da matéria e prossigo no exame da questão. O e. TRT consignou, quanto ao tema: “Justiça Gratuita A parte obreira reitera o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita . Afirma que comprovou a sua atual situação de desemprego e ressalta que a remuneração que percebia durante o contrato de trabalho não pode ser levada em conta na apreciação do cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo art. 790 da CLT, por não condizer com a realidade financeira no momento. Trata-se de ação ajuizada em 12/06/2019, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 , que alterou a redação do art. 790, §§ 3º e , da CLT, limitando a concessão da Justiça Gratuita apenas àqueles que percebem até 40% do teto do benefício do Regime Geral de Previdência Social ou comprovem a hipossuficiência econômica. Assim, presume-se a ausência de condições de arcar com as custas do processo , aquele que estava desempregado ao tempo da concessão da Justiça Gratuita , por se tratar de hipótese de hipossuficiência . In casu, como a CTPS da parte obreira demonstra que, após a dispensa pela reclamada, não foi firmado novo contrato de trabalho, faz ela jus ao benefício processual (id. d415ba7). Provejo, pois, para conceder os benefícios da Justiça Gratuita à parte reclamante.” Pois bem. O art. , caput, da Lei nº 1.060/50, com redação dada pela Lei nª 7.510/86, estabelecia que, para o deferimento da assistência judiciária, bastava a mera declaração da parte de que não estava em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Transcrevo: Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. Assim sendo, na vigência do referido dispositivo legal, competia à parte contrária impugnar expressamente os benefícios da gratuidade da justiça, e, somente após tal requerimento, o juiz intimaria a parte beneficiária para comprovar a sua situação econômica e, à luz de tal comprovação, deferir ou não a pretendida isenção. Neste contexto, a jurisprudência do TST havia se consolidado no sentido de que para a concessão da justiça gratuita à pessoa física, bastava a mera declaração de hipossuficiência econômica da parte ou por seu advogado. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST, in verbis : “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO (DJ 11.08.2003) Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).” Com o advento do Novo Código de Processo Civil, aplicado supletiva e subsidiariamente à Justiça do Trabalho, os artigos da Lei nº 1.060/50 foram expressamente revogados, de forma que a concessão da gratuidade da justiça às partes passou a constar do art. 98 do CPC, que em seu caput dispõe: A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Depreende-se, portanto, que na vigência do novo CPC, bastava ainda a mera afirmação da parte requerente de sua insuficiência de recursos para o deferimento da gratuidade da justiça. Importante salientar que, de acordo com o CPC, a afirmação de insuficiência de recursos da pessoa natural goza de presunção de veracidade, e somente poderá ser afastada com a impugnação da parte contrária que comprove que as circunstâncias reais demonstram que o benefício não deve subsistir art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC: “(...) § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.” E, para se adequar ao novo CPC, a Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST foi convertida na Súmula 463, que em seu item I passou a exigir que o advogado, para requerer a concessão da justiça gratuita em nome da parte, tenha procuração com poderes específicos para tal finalidade: SUM-463 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVA-ÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT di-vulgado em 12, 13 e 14.07.2017 I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência eco-nômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)” Entretanto, a denominada Reforma Trabalhista modificou os requisitos para a concessão do benefício da gratuidade da justiça, exigindo-se, a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, não apenas a mera declaração ou afirmação que a parte não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do seu sustento e da sua família, como também a efetiva comprovação da situação de insuficiência de recursos, nos termos do art. 790, §§ 3º e , da CLT (destaques acrescidos): § 3 o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. In casu , consta do v. acórdão regional que o reclamante encontra-se desempregado, conforme comprovado no processo, pois não há anotação na CTPS referente a novo contrato de trabalho, após a dispensa da reclamada. Nesse contexto, evidenciada a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, conforme precedente da 5ª Turma desta Corte: "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . A denominada Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) modificou os requisitos para a concessão do benefício da gratuidade da justiça, exigindo-se, agora, não apenas a mera declaração ou afirmação de que a parte não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do seu sustento e da sua família, como também a comprovação da situação de insuficiência de recursos, nos termos do art. 790, §§ 3º e , da CLT. No caso, considerando que a reclamação trabalhista foi ajuizada sob a égide da Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista) e havendo, agora, norma específica sobre a concessão da justiça gratuita no âmbito da Justiça do Trabalho, competia ao reclamante provar a efetiva insuficiência de recursos, ônus do qual se desincumbiu . A informação constante da inicial no sentido de que o reclamante encontra-se desempregado, somado ao fato de que, na vigência do contrato de trabalho em questão, bem como no contrato seguinte, percebeu salário inferior a 40% do teto da Previdência Social (conforme anotações lançadas em sua CTPS) autorizam, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, a concessão do benefício da gratuidade processual, inclusive, de ofício. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000048-43.2018.5.02.0320, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/06/2019). Em que pese a existência de transcendência jurídica, quanto ao tema, nego seguimento ao agravo de instrumento. Ante todo o exposto : a) com fulcro no art. 896-A, §§ 2º e , da CLT c/c arts. 247, § 2º, e 248 do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento quanto aos temas “PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL”, “HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE LOJA.”, “ADICIONAL DE HORA EXTRA. PARTE VARIÁVEL.” e “DIFERENÇAS SALARIAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. REDUÇÃO DO SALÁRIO FIXO.”; b) com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento quanto aos temas “JUSTIÇA GRATUITA. DESEMPREGADO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA.”. Publique-se. Brasília, 24 de outubro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) BRENO MEDEIROS Ministro Relator
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