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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 151-52.2019.5.09.0089

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
28/10/2020
Relator
Maria Helena Mallmann
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Decisão

Agravante: RAIA DROGASIL S.A. Advogado :Dr. Jaime Lahutte Neto Advogado :Dr. Carlos Emilio Jung Agravado : FABRICIO GABRIEL DELGADO RUFINO Advogado :Dr. Elton Luiz de Carvalho Advogado :Dr. Jeferson Garcia Kato GMMHM/frp D E C I S Ã O Insurge-se a parte agravante em face da decisão do TRT que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta, em síntese, que o seu apelo trancado reúne condições de admissibilidade. Dispensada a remessa ao douto MPT (art. 95, § 2º, do RITST). Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos parágrafos 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. Eis os termos da decisão agravada: DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA. Alegação (ões): - violação da (o) inciso II do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho. O Recorrente requer o afastamento da condenação das horas extras, em razão da desconsideração do cargo de confiança. Fundamentos do acórdão recorrido: "(...) Consta da r. sentença:"Nessa conformidade, a despeito das ponderações da defesa, as fichas financeiras de fls. 207/228 demonstram que o controle e registro da jornada de trabalho da parte autora continuaram a ser efetuados mesmo depois de sua promoção para o cargo de gerente adjunto de loja, em 08/07/2015 (fl. 185), tanto assim que o adicional noturno continuou a ser pago regularmente entre agosto de 2015 até dezembro de 2015 (fl. 212), junho de 2017 e agosto a dezembro de 2017 (fl. 218) e ainda durante quase todo o ano de 2018 (fl. 222). Tal circunstância, aliás, foi confessada pelo próprio preposto da ré quando de seu depoimento pessoal, tendo este admitido a submissão do autor ao cumprimento do horário de trabalho consubstanciado no documento de fl. 508 (fl. 522 - itens 21 e 22). De igual modo, a ré também não logrou êxito em comprovar a presença dos demais aspectos subjetivos apontados na defesa, salientando-se que o próprio preposto confirmou a existência de subordinação hierárquica do gerente de loja em face do cargo de gerente adjunto ocupado pelo autor (item 13 - fl. 508)."(fl. 594). De acordo com o art. 62, II e parágrafo único, CLT, não são abrangidos pelo regime legal da duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão que se equiparem aos diretores e chefes de departamento ou filial, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). O cargo de confiança, destarte, é aquele em que o empregado exerce, por delegação, algumas ou todas as funções dos proprietários, de modo tal que pode, em seu exercício, alterar ou modificar os destinos da empresa, o que não ficou evidenciado da prova dos autos. Em seu depoimento, o preposto da Ré disse que" as lojas possuíam um gerente de loja e dois gerentes adjuntos "e que" como gerente adjunto o autor era superior hierárquico dos demais empregados da loja ". Em que pese ter afirmado que o gerente adjunto possuía" autonomia para a aplicação de advertência, contratação e dispensa de empregados ", admitiu que" como gerente adjunto o autor respondia ao gerente de loja "e que"a gestão de pessoas é mais atribuição do gerente de loja". Afirmou, ainda, que" dentro da escala o autor estava obrigado ao cumprimento do horário "(fl. 523). A testemunha Caio Henrique do Nascimento disse que" como gerente adjunto, as atribuições do autor eram basicamente abertura e fechamento de caixa e abertura de loja "e que" possuía cartão gerencial com poderes para concessão de descontos ", afirmando, contudo, que" o autor não era superior hierárquico dos demais empregados ", pois" os caixas e atendentes respondiam ao gerente de loja ou ao gerente regional ", sendo que o próprio Reclamante" respondia ao gerente de loja de nome Ederson ". Informou que" como adjunto o autor não tinha poderes para aplicação de advertências, nem mesmo para contratação e dispensa de empregados "etambém" não tinha autonomia 'para chegar mais tarde ou sair mais cedo' "(fls. 522/523). A testemunha Valter Murilo Belluzzo (Carta Precatória 333-38.2019.5.09.0671) relatou que na loja" havia dois gerentes adjuntos e um gerente geral ", que o"tanto o depoente quanto o autor não tinham autonomia para chegar mais tarde ou sair mais cedo, a diferença é que o reclamante não precisava fazer o registro"e que" acredita que o autor fosse o responsável pela guarda de valores financeiros ". Disse que" não sabe se o autor chegou a aplicar advertência ou suspensões, sequer se poderia fazer ", que" cartão operacional do autor de gerência tinha que ser passado no caixa para fazer operações, inclusive para a concessão de descontos "e que" depende do produto o autor poderia dar determinado desconto e não o desconto que bem quisesse "(fls. 547/548). Por fim, a testemunha Erica Santos Silva de Macedo (Carta Precatória 965-21.2019.5.09.0653 - registro audiovisual) disse que o gerente adjunto de loja é uma espécie de" vice-gerente "que atua basicamente na liberação do caixa e no atendimento ao balcão (2m01s) e que não influi na contratação ou dispensa de empregados (2m23s), não realizava avaliações dos demais empregados (3m16s) e não aplicava advertências ou suspensões (3m21s). Do exposto, verifica-se que o Reclamante era um dos dois gerentes adjuntos da loja, subordinado ao Gerente, sem poderes contratar, dispensar ou aplicar punições a funcionários. Também não há prova de que possuía encargos plenos de gestão ou tampouco que exercia tarefas que lhe outorgassem ampla responsabilidade pela condução do empreendimento, substituindo-se nesse aspecto ao empregador. Ausente a autonomia, elevada fidúcia ou poder de mando necessários à caracterização da hipótese prevista no art. 62, II, da CLT e verificado o efetivo controle de jornada, com submissão a horários determinados de plantão, o que é reforçado pelo pagamento do adicional noturno, inafastável a conclusão de o requisito subjetivo não foi preenchido. Nesses termos, mantém-se a r. sentença." Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial. Denego. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Alegação (ões): - violação do (s) inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da (o) artigo 944 do Código Civil; artigo 186 do Código Civil. - divergência jurisprudencial. O Recorrente requer a exclusão da condenação da indenização do dano moral. Fundamentos do acórdão recorrido: "(...) O MM. Julgador de origem condenou o empregador no pagamento de indenização por danos morais em decorrência da dispensa discriminatória no montante de R$ 15.000,00, por considerar que"a conduta da ré atenta contra os mais elementares direitos da personalidade do empregado, causando-lhe evidente prejuízo moral"(fl. 601). Em relação à indenização por danos morais, registre-se que a Constituição Federal assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (art. , V, CF) e que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. , X, CF), competindo à Justiça do Trabalho julgar a lide (art. 114, VI, CF). Para que se configure o dever da empresa em ressarcir o dano moral ocasionado ao trabalhador, devem estar presentes todos os elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam, conduta humana culposa, dano psicológico e nexo de causalidade (art. 186, CC). Se qualquer desses requisitos essenciais não restar preenchido na presente ação trabalhista, não há que se falar em indenização por dano moral (art. 927, CC). Conforme analisado anteriormente, foi mantida a caracterização da dispensa discriminatória em razão de doença grave e estigmatizante, não havendo que se falar em ausência de conduta culposa pelo empregador. No que tange ao quantum da indenização, a r. sentença considerou grave a ofensa perpetrada pela Ré, fixando o valor da indenização com base nos incisos I a XII, bem como bem como o disposto no § 1º, inciso III, do art. 223-G da CLT, tendo como base o valor do último salário contratual da parte autora (R$ 2.882,73 - fl. 222). A decisão primeira também destacou os limites do pedido, pois a peça de ingresso postula indenização de R$ 15.000,00,"equivalente a 5 vezes aproximadamente à última remuneração do autor, o que há de ser entendido como razoável diante a gravidade da conduta e da culpa da reclamada e o caráter pedagógico da indenização por danos morais"(fl. 22). Logo, observada a gravidade da conduta, os critérios e as balizas legais para arbitramento da indenização por danos morais (art. 223-G da CLT), bem como os limites do pedido, mostra-se razoável o pagamento de indenização de R$ 15.000,00 pela dispensa discriminatória, valor este que se constitui em advertência ao ofensor, e que não permite o enriquecimento sem causa do Autor. Quanto à correção monetária, a r. sentença estabeleceu ser"devida a partir da data de publicação da sentença e os juros incidem desde o ajuizamento da ação (TST, Súmula 439)"(fl. 602). Logo, não se verifica contrariedade à Súmula 362 do STJ, segundo a qual:"A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento". Nada a reparar." O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão, não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados. O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. No presente caso, o recurso de revista mostra-se inviável, porquanto, no tocante às horas extras, o TRT, soberano na análise das provas, concluiu que o reclamante, na função de gerente adjunto, não tinha poderes de gestão ou fidúcia, estava subordinado ao gerente, de forma que sua jornada era controlada, com submissão a horários determinados de plantão, notadamente pelo pagamento do adicional noturno. Quanto à dispensa discriminatória, ficou evidenciado no acórdão regional que o reclamante trabalhou por mais de cinco anos na reclamada sem que ficasse demonstrada qualquer conduta desabonadora e foi demitido sem justa causa pouco mais de três meses após retornar de cirurgia decorrente de diagnóstico de carcinoma de células renais. Por fim, o valor arbitrado à indenização por dano moral só pode ser majorado ou diminuído quando se mostrar fora dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não se verifica no caso. Cito como precedente: RR-796-79.2011.5.07.0003, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 28/09/2018. Emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas nas Súmulas 126 e 333 do TST e no art. 896, § 7º, CLT. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 22 de outubro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
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