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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GMKA/dl

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA

1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

2 – Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" .

3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE XXXXX, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE XXXXX, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

4 - No julgamento de ED no RE XXXXX, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

5 – Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

6 – Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).

7 – Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE XXXXX não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

8 – A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

9 – No caso concreto, embora tenha assentado que a condenação em "verbas contratuais e rescisórias" revelaria a ausência de fiscalização diligente, o que poderia atrair o entendimento vedado pela Súmula nº 331, V, do TST quanto à caracterização de culpa por mero inadimplemento, o TRT decidiu também aplicando o fundamento processual autônomo, suficiente por si mesmo para manter o acórdão recorrido, de que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar a fiscalização.

10 – Agravo de instrumento a que se nega provimento .

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS. CONTRATO DE GESTÃO HOSPITALAR. RESILISÃO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. NÃO CARACTERIZAÇÃO

1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

2 – A leitura da contestação do reclamado revela que houve celebração de "contrato/convênio que conduziu o HMTJ à gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart, de São João de Meriti, RJ" (fl. 112), em razão do qual contratou, em nome próprio (fl. 123), os serviços da reclamante. Depreende-se ainda que, no que tange à gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart, o Estado do Rio de Janeiro realizou nova licitação e firmou novo contrato de gestão, desta feita com o "INSTITUTO GNOSIS", em face da resilição do contrato com o ora agravante.

4 – Em tais circunstâncias não se identifica a chamada sucessão de empregadores.

5 – Irrelevante se, ao final do contrato de gestão, o Hospital da Mulher Heloneida Studart passou a ser gerido por outra entidade, haja vista que não houve "qualquer alteração na estrutura jurídica" (art. 10 da CLT), nem "mudança na propriedade" (art. 448 da CLT) do empregador. Não houve igualmente qualquer negócio entre o ora agravante e o novo gestor. Houve tão somente mera alternância entre as entidades que o geriram o hospital estadual, mediante nova contratação por licitação pública.

6 – Observe-se que não há registro de que a reclamante tenha continuado a trabalhar para o novo gestor ou mesmo que tenha formulado pedido em relação a esse.

7 – Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-XXXXX-40.2018.5.01.0321 , em que são Agravante e Agravado HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS e ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Agravado ISABEL CRISTINA OLIVEIRA DOS SANTOS.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista dos reclamados. Contra essa decisão, os reclamados interpuseram agravos de instrumento, com base no art. 897, b , da CLT.

Apresentadas contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

É o relatório .

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto.

O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

"Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373.

- divergência jurisprudencial: .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

No agravo de instrumento, o ente público reclamado insurge-se contra o despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 pelo STF impede a transferência automática de responsabilidade patrimonial para a administração pública, quando não cumpridas obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Aduz que somente poderia lhe ser imputada eventual responsabilização quando comprovada culpa na fiscalização do contrato, a qual não se caracterizaria por presunção ou em decorrência do mero inadimplemento de parcelas trabalhistas devidas à parte reclamante. Por fim, alega que recai sobre o empregado o ônus processual da falta de prova da culpa alegada.

Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818 da CLT, entre outros, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Ao exame .

Recurso de revista interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014 e preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Inicialmente, anoto que não houve renovação do pedido de reforma quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO", pelo que se conclui que a parte se conformou no aspecto com o decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, atraindo a preclusão .

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."

O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" .

Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

"RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA" IN VIGILANDO "QUANTO DE CULPA" IN ELIGENDO "OU" IN OMITTENDO ") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:

"(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’.

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)’

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’."

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE XXXXX, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Nos debates no julgamento do RE XXXXX, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE XXXXX sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando" ; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa" ; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências" ; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

No julgamento de ED no RE XXXXX, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).

A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE XXXXX não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

No caso concreto, embora tenha assentado que a condenação em "verbas contratuais e rescisórias" revelaria a ausência de fiscalização diligente, o que poderia atrair o entendimento vedado pela Súmula nº 331, V, do TST quanto à caracterização de culpa por mero inadimplemento, o TRT decidiu também aplicando o fundamento processual autônomo, suficiente por si mesmo para manter o acórdão recorrido, de que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar a fiscalização.

Eis o excerto de interesse, transcrito pela parte no recurso de revista (fls. 458/459), a saber:

"Assim, irei manter a responsabilização do recorrente, valendo-me, em primeiro lugar, da orientação jurisprudencial consagrada neste Tribunal Regional pela Súmula 43, verbis:

"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

De outro lado, a própria tese jurídica que adveio do julgamento do RE-760.931 pelo E. STF ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93"), cuja ata de julgamento foi divulgada no DJE de 28/04/2017, nos termos do art. 1.035, § 11 do NCPC, ao registrar o advérbio"automaticamente", permite o entendimento de que poderá o ente público ser responsabilizado quando caracterizada sua negligência na fiscalização do contrato administrativo.

(...)

Em que pese a fundamentação apresentada pelo Estado do Rio de Janeiro, não se vislumbra prova concreta de fiscalização do contrato administrativo, ônus que era do recorrente. Anote-se que o Juízo de primeiro grau deferiu verbas contratuais e rescisórias (fl. 363), revelando com isso que não havia fiscalização diligente por parte do ente público. Assim, diante de tal descaso, forçoso reconhecer a falha na fiscalização do contrato, devendo o tomador dos serviços responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas do primeiro reclamado."

De tal sorte, percebe-se que o acórdão do Regional vai ao encontro do posicionamento desta Sexta Turma do TST, retomado a partir da sessão de 6/11/2019, no sentido de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993.

Nesse passo, não identifico violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e demais dispositivos indicados pela parte, tampouco contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Superados os arestos trazidos para o confronto de teses.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio de Janeiro.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

CONTRATO DE GESTÃO HOSPITALAR. RESILISÃO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. NÃO CARACTERIZAÇÃO

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto.

O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema

2. MÉRITO

2.1. CONTRATO DE GESTÃO HOSPITALAR. RESILISÃO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. NÃO CARACTERIZAÇÃO

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

"Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Sucessão de Empregadores

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 225.

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 10º, 448.

- divergência jurisprudencial: .

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas.

Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Não se vislumbra, também, nenhuma afronta à jurisprudência sedimentada da C. Corte.

Os arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado, seja por se revelarem inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST, seja ainda por se revelarem inservíveis, porquanto não contemplados na alínea a do art. 896 da CLT. No mesmo sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 111 da SDI-I do TST. Podem ser, ainda, enquadrados na categoria de inservíveis os arestos não adequados ao entendimento consagrado na Súmula 337 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

Inconformado, o reclamado alega que, com a resilição do contrato que tinha mantido como Estado do Rio de Janeiro, resultou comprovada a sucessão de empregadores na medida em que o "INSTITUTO GNOSIS" assumiu a gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart. Assim, imputa ao novo gestor a responsabilidade pelo pagamento dos créditos reconhecidos em favor da reclamante.

Indica ofensa aos arts. 10 e 448 da CLT. Transcreve arestos para comprovação de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria, a parte transcreveu no recurso de revista os seguintes trechos do acórdão do Regional:

"Improcede o inconformismo.

De início, cabe destacar que não houve sucessão trabalhista nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, tendo em vista que a assunção das atividades pela nova contratada se deu através de nova licitação e contrato de gestão firmado com Estado do Rio de Janeiro."

A leitura da contestação do reclamado revela que houve celebração de "contrato/convênio que conduziu o HMTJ à gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart, de São João de Meriti, RJ" (fl. 112), em razão do qual contratou, em nome próprio (fl. 123), os serviços da reclamante. Alegou, ainda, que "o INSTITUTO GNOSIS assumiu a operação do referido Hospital, nele ingressando como gestora" , razão pela qual teria assumido "a responsabilidade pelos contratos de trabalho dos empregados que ali laboravam e laboram" .

À luz de tais registros do acórdão do Regional e da contestação, percebe-se, em apertada síntese, que o Estado do Rio de Janeiro celebrou contrato de gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart com o ora agravante.

A fim de cumprir o referido contrato, o ora agravante contratou os serviços da reclamante, resultando inadimplidas algumas parcelas reconhecidas judicialmente.

No que tange à gestão do Hospital da Mulher Heloneida Studart, o Estado do Rio de Janeiro realizou nova licitação e firmou novo contrato de gestão, desta feita com o "INSTITUTO GNOSIS".

Ora, não se identifica a chamada sucessão de empregadores sob nenhum aspecto.

O ora agravante contratou a reclamante como empregada e recebeu seus serviços. É irrelevante se a razão da contratação foi o cumprimento da gestão.

Igualmente irrelevante se, ao final do contrato de gestão, o Hospital da Mulher Heloneida Stuadart passou a ser gerido por outra entidade, porque tal fato não influencia no contrato de emprego entre o ora agravante e a reclamante.

Veja-se que o Hospital da Mulher Heloneida Stuadart pertence ao Estado e não foi alienado, arrendado ou objeto de outro negócio que repercutisse em sua propriedade.

Assim não houve "qualquer alteração na estrutura jurídica" (art. 10 da CLT), nem "mudança na propriedade" (art. 448 da CLT) do empregador. Não houve, também, qualquer negócio jurídico entre o ora agravante e o novo gestor.

Houve tão somente a alternância entre as entidades que o geriram o hospital estadual, mediante nova contratação por licitação pública.

Observe-se que não há registro de que a reclamante tenha continuado a trabalhar para o novo gestor ou mesmo que tenha formulado pedido em relação a esse.

Ademais, os arestos transcritos para comprovação de divergência jurisprudencial são inespecíficos, pois não retratam a identidade de fatos observadas no caso em concreto, atraindo o entendimento da Súmula nº 296, I, do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do HOSPITAL E MATERNIDADE THEREZINHA DE JESUS.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I – reconhecer a transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" e negar provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio de Janeiro, e;

II - reconhecer a transcendência acerca do tema "CONTRATO DE GESTÃO HOSPITALAR. RESILISÃO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. NÃO CARACTERIZAÇÃO" e negar provimento ao agravo de instrumento do Hospital e Maternidade Therezinha de Jesus.

Brasília, 28 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1113799786/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1008214020185010321/inteiro-teor-1113800023

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