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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
16/10/2020
Julgamento
30 de Setembro de 2020
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV /SRM/iz/csn

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. EXERCÍCIO. ÓRGÃO COLEGIADO PROLATOR DA DECISÃO. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. INVIABILIDADE PATENTE. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À VICE-PRESIDÊNCIA DO TST. DECISÃO UNIPESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. AGRAVO INTERNO PARA O COLEGIADO. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA.

I. Conforme se depreende do art. 1.030, caput , II e V, c, do CPC de 2015, deve a Vice-Presidência desta Corte Superior, antes de realizar o primeiro juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, encaminhar o processo ao órgão prolator da decisão recorrida para realização de juízo de retratação, nos casos em que o fundamento consignado no acórdão objeto de retratação se contrapuser ao entendimento exarado sobre o tema de repercussão geral. Fica hialino, portanto, que o juízo positivo de retratação há que ser exercido pelo órgão colegiado prolator da decisão impugnada em recurso extraordinário. Há situações, entretanto, em que o fundamento adotado no acórdão recorrido não guarda pertinência temática com a tese fixada em regime de repercussão geral, o que ocorre, por exemplo, nos casos em que o acórdão objeto de retratação encontra-se fundado em vícios de natureza processual ou em matéria não discutida pelo Supremo Tribunal Federal. Nessas situações, conforme diretriz procedimental fixada pela Sétima Turma desta Corte Superior, a declaração de impossibilidade de realização do juízo de retratação e a respectiva devolução do processo à Vice-Presidência podem ser feitas por intermédio de decisão unipessoal, até mesmo por não haver prejuízo à parte, que pode valer-se do agravo interno a fim de provocar a manifestação do colegiado acerca da possibilidade de retratação. É o que ocorre no caso vertente.

II. No caso dos autos, na decisão unipessoal agravada registrou-se que a condenação subsidiária foi fundada na ausência de prova de fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, situação caracterizadora da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, porquanto consignado no acórdão regional que "a 2ª reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada". Trata-se, pois , de decisão amparada nas regras de distribuição do ônus da prova, matéria infraconstitucional não abordada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 246, conforme entendimento consolidado pela SBDI-1 no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT de 22/5/2020) . O art. 926 do CPC de 2015 determina aos Tribunais que mantenham a sua jurisprudência íntegra, estável e coerente. Impõe-se, assim, observar o entendimento uniformizador assentado pela SBDI-1, em razão do dever de autorreferência .

III. Não há dissenso, portanto, entre o fundamento anteriormente adotado por esta Turma e a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246), o que torna inviável a realização do juízo de retratação .

IV. Juízo de retratação que se deixa de realizar. Agravo interno a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1479-42.2014.5.02.0071 , em que é Agravante FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e são Agravados MARINALVA DE OLIVEIRA MATIAS e MULT FUNCIONAL - MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA LTDA.

Trata-se de agravo interno interposto pelo ente público reclamado em face de decisão unipessoal em que se deixou de realizar o juízo de retratação e se determinou a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior para que, se assim entendesse, prosseguisse no exame do recurso extraordinário.

Não foi apresentada contraminuta.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo interno, dele conheço .

2. MÉRITO

2.1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC DE 2015. EXERCÍCIO. ÓRGÃO COLEGIADO PROLATOR DA DECISÃO. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. INVIABILIDADE PATENTE. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO À VICE-PRESIDÊNCIA DO TST. DECISÃO UNIPESSOAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. AGRAVO INTERNO PARA O COLEGIADO. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA .

Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão unipessoal em que se deixou de realizar o juízo de retratação , sob o fundamento de que o acórdão objeto de retração foi amparado nas regras de distribuição do ônus da prova, matéria infraconstitucional não abordada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 246, conforme entendimento consolidado pela SBDI-1 no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281 .

O ente público reclamado, nas razões do agravo interno, alega, em síntese, que art. 1.030, II, do CPC de 2015 determina que a Turma Julgadora exerça o juízo de retratação e não o Relator , de forma monocrática. Entende, assim, que a decisão unipessoal agravada usurpa a competência da Turma para deliberar a respeito do juízo de retratação. Requer a reconsideração da decisão agravada ou, subsidiariamente, a sua reforma, para que seja conferida ao órgão colegiado a prerrogativa de exercer o exame acerca da adoção das providências previstas no art. 1.030, II, do CPC de 2015.

Ao exame.

Eis os fundamentos consignados na decisão unipessoal em que se deixou de realizar o juízo de retratação:

Esta Sétima Turma, por meio do acórdão de fls. 01/15 – Visualização Todos PDFs, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário, que foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, em razão da repercussão geral reconhecida quanto à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" (leading case RE-760.931, Tema 246).

Em sessão de julgamento realizada no dia 26/4/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE-760.931 e fixou tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Certificou-se o trânsito em julgado da decisão proferida no RE-760.931 em 2/10/2019.

Determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Turma, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC de 2015.

O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1937/2017).

É o relatório. Decido.

Consoante deliberação dos Ministros que integram esta Sétima Turma, poderá o Ministro Relator valer-se de decisão unipessoal nos casos em que não se divisar a possibilidade de realização de juízo de retratação.

É o que ocorre no presente caso. Senão, vejamos.

Eis os fundamentos consignados no acórdão objeto de juízo de retratação:

(...)

2.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Eis o teor da decisão agravada:

(...)

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LVI; artigo 5º, inciso XLV; artigo 5º, inciso XLVI; artigo 37, § 6º; artigo 97, da Constituição Federal.

- violação do (a) Lei nº 8666/71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 128; artigo 293; artigo 320, inciso II; artigo 302, inciso I; artigo 333; artigo 460.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta pelos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda. E isso, ao argumento de que, na condição de ente público, efetivou a terceirização nos moldes da Lei nº 8.666/93, que expressamente afasta a responsabilidade da Administração Pública por eventual inadimplência do contrato. Afirma que não pode ser subsidiariamente responsabilizada pelas parcelas punitivas, de natureza personalíssima (multas dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT).

Consta do v. Acórdão:

No tocante a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, ressalvado entendimento pessoal deste Relator, no sentido de que esta só alcança - se comprovada a culpa - tão somente o pagamento de títulos decorrentes de lei - excetuados, pois os de cunho normativo e/ou contratual - e desde que na execução do contrato, já que não se pode exigir que a fiscalização pelo ente público se equipare a do efetivo empregador, ou que decorra de auditagem; este Relator se curva ao entendimento predominante na 17ª Turma deste Regional para reconhecer que a responsabilidade subsidiária do ente público abrange todos os títulos da condenação, nos seguintes termos:

No julgamento da ação declaratória de constitucionalidade - ADC 16 - ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, obstando à Justiça do Trabalho a aplicação automática de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo mero inadimplemento dos direitos trabalhistas.

Assim, a constitucionalidade, ou não, do art. 71 da referida Lei já está superada, em face do decidido no STF.

Por outro lado, no referido julgamento, O STF entendeu que o reconhecimento da constitucionalidade do enunciado normativo do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não significa que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado não implique na responsabilidade da Administração, o que deve ser analisado de acordo com o caso concreto.

Tendo em vista o julgamento da ADC - 16 e do item V da Súmula 331 do C. TST, não há falar-se em condenação subsidiária do ente público de forma automática.

No entanto, isso não impede que se reconheça a responsabilidade da Administração quando ela é obrigada por lei a agir e não o faz, já que a mesma lei obriga a Administração Pública a fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, de acordo com os arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93.

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, seguida pela douta maioria da 17ª Turma deste E. TRT, entende que incumbe que o ônus da prova compete a quem tem melhores condições de produzi-la, de modo que se impõe à Fazenda Pública, sempre que acionada a responder pelos contratos que celebra, o dever de provar a efetiva fiscalização da empresa contratada.

A 2ª reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada, pelo que resta evidenciada a culpa in vigilando, o que atrai a responsabilidade subsidiária.

Assim, reforma-se a r. sentença para declarar a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada.

E, em acórdão complementar:

No que concerne à alegação de que a responsabilidade subsidiária deve se restringir às verbas de natureza salarial, excluindo-se valores decorrentes de penalidades, não assiste razão ao embargante, pois a condenação é subsidiária, abrangendo todas as verbas deferidas pela r. sentença. Inteligência da Súmula 331, VI, TST.

Dessa forma, somente se a 1ª reclamada não pagar as referidas verbas é que será responsabilizada a ora embargante.

Por fim, não há falar-se em limitação do pagamento das multas ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do Código Civil, já que reguladas pela legislação trabalhista específica.

Assim, acolhem-se os embargos de declaração, apenas para prestar esclarecimentos.

Nesse contexto, verifica-se que a tese adotada pelo v. Acórdão está em plena consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua nova redação, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST).

Ressalte-se que, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

Dessarte, ficam afastadas as alegações de existência de divergência jurisprudencial e violação dos dispositivos legais e constitucionais invocados como aptos a ensejar a admissão do apelo ao reexame.

(...) (fls. 273/276 – grifo nosso)

A Agravante sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária pelas obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.

Aponta contrariedade à Súmula 331/TST e violação dos artigos 2º, 5º, II, 37, § 6º e 97 da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC/73 e 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93.

Destaca a decisão do STF no julgamento da ADC 16/DF.

Colaciona arestos para o cotejo de teses.

Ao exame.

De início, destaco que não serão analisados os artigos , LIV e LV e 37, XXI e § 4º, da CF, 642-A, da CLT, 128, 295, parágrafo único e I, 302, I, 320, II e 460 do CPC/73 e 27, III e IV, 29, V, 31, II, 55, XIII e 71, § 2º, da Lei 8.666/93, uma vez que não foram renovados no agravo de instrumento.

Também não serão objetos de exame a Súmula Vinculante 10/STF e os artigos 37, caput e 102, § 2º, da CF, 8º da CLT e 2º da LINDB, porquanto inovatórios, não suscitados no recurso de revista.

Feitas tais considerações, anoto que, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST.

Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que o ente público praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever – e não apenas prerrogativa! – jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa do ente público tomador, a ensejar a sua responsabilização subsidiária.

Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015).

De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015).

Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in eligendo e in vigilando do ente público (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015).

Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário.

Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária do ente público, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014).

Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida).

Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES.

No presente caso, o Tribunal Regional, ao registrar que "A 2ª reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada" (fl. 217), ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.

Em assim sendo, o Tribunal Regional, ao responsabilizar o tomador subsidiariamente pelos encargos inadimplidos pelo empregador do reclamante, decidiu em harmonia com o entendimento consubstanciado na Súmula 331, V, do TST.

De fato, o aludido verbete preconiza que:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. – grifo nosso

Afastadas, portanto, a alegação de ofensa a preceitos de lei e da CF, bem como a suscitada divergência jurisprudencial. (fls. 06/11 – Visualização Todos PDFs – destaques do original).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso).

A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.

No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo "se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou".

A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.

Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar diretriz no sentido de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Sob tal perspectiva, assentou a SBDI-1 que, havendo registro no acórdão regional da ausência ou da insuficiência de provas de fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária.

A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que o juízo de retratação, em que se realiza a adequação do precedente ao caso concreto, mediante o cotejo dos fatos do precedente com os fatos do caso sob julgamento, não fica adstrito ao acórdão desta Corte Superior, pois somente é possível aferir a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ou a contrariedade à Súmula nº 331, IV ou V, do TST mediante análise do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional.

Defendi, ainda, a tese de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato.

Necessária, ademais, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado.

Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ter sido objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa em juiz, etc.

Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja.

Acompanho, pois, o entendimento majoritário de que a retratação há que ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão da Sétima Turma e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização, ou de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização ou, ainda, de que houve culpa comprovada da administração pública - conclusão que não pode ser alterada em recurso de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST)-, inviabilizam juízo de adequação do precedente de repercussão geral (Tema 246) ao caso em exame.

Retomando o caso concreto, constata-se que, no acórdão anteriormente proferido por esta Sétima Turma, a condenação subsidiária está fundada no reconhecimento de sua conduta culposa, pelo Tribunal de Origem (cujas razões de decidir lhe integram), o qual consignou não ter o Município reclamado comprovado a efetiva fiscalização da empresa contratada, visto que constou na decisão que "A 2ª reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada".

Diante desse panorama, com ressalva de entendimento, curva-se este Relator à posição majoritária dos integrantes da Turma para não realizar o juízo de retratação.

Ante o exposto, deixo de realizar o juízo de retratação e determino a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior, para que prossiga no exame do recurso extraordinário, como entender de direito. (fls. 436/445 - Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Conforme se depreende do art. 1.030, caput , II e V, c, do CPC de 2015 , deve a Vice-Presidência desta Corte Superior, antes de realizar o primeiro juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, encaminhar o processo ao órgão prolator da decisão recorrida para realização de juízo de retratação, nos casos em que o fundamento consignado no acórdão objeto de retratação se contrapuser ao entendimento exarado sobre o tema de repercussão geral.

Fica hialino, portanto, que o juízo positivo de retratação há que ser exercido pelo órgão colegiado prolator da decisão impugnada em recurso extraordinário.

Há situações, entretanto, em que o fundamento adotado no acórdão recorrido não guarda pertinência temática com a tese fixada em regime de repercussão geral, o que ocorre, por exemplo, nos casos em que o acórdão objeto de retratação encontra-se fundado em vícios de natureza processual ou em matéria não discutida pelo Supremo Tribunal Federal na fixação de tese no tema com repercussão geral reconhecida.

Nessas circunstâncias, conforme diretriz procedimental fixada pela Sétima Turma desta Corte Superior, a declaração de impossibilidade de realização do juízo de retratação e a respectiva devolução do processo à Vice-Presidência podem ser feitas por intermédio de decisão unipessoal , até mesmo porque não há prejuízo à parte, que poderá valer-se do agravo interno para provocar a manifestação do colegiado acerca da possibilidade de retratação.

Não merece guarida, portanto, a alegação de ofensa ao art. 1.030, II, do CPC de 2015.

No caso dos autos , na decisão unipessoal agravada registrou-se que a condenação subsidiária foi fundada na ausência de prova de fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, situação caracterizadora da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, porquanto consignado no acórdão regional que "a 2ª reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada".

Trata-se, pois, de decisão amparada nas regras de distribuição do ônus da prova, matéria infraconstitucional não abordada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 246, conforme entendimento consolidado pela SBDI-1 no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (DEJT de 22/5/2020).

O art. 926 do CPC de 2015 determina aos Tribunais que mantenham a sua jurisprudência íntegra, estável e coerente.

Impõe-se, assim, observar o entendimento uniformizador assentado pela SBDI-1, em razão do dever de autorreferência , que consiste, segundo a lição de Didier e Cunha, na necessidade de o Tribunal "dialogar com outros precedentes que proferiu, a fim de segui-los ou de realizar uma distinção" (Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro Cunha. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais , 13ª edição, Salvador. Editora JusPodivm. 2020, p. 319).

Nessa circunstância, não se divisa dissenso entre o fundamento anteriormente adotado por esta Turma e a tese fixada Tema de Repercussão Geral nº 246 , o que torna inviável a realização do juízo de retratação.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno e , em razão disso, deixo de realizar o juízo de retratação e determino a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior para, se assim entender, prosseguir no exame do recurso extraordinário .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho , à unanimidade, (a) conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento; e (b) deixar de realizar o juízo de retratação e determinar a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior para, se assim entender, prosseguir no exame do recurso extraordinário .

Brasília, 30 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator

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