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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
Publicação
02/10/2020
Julgamento
24 de Setembro de 2020
Relator
Lelio Bentes Correa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

GMLBC/vm/L

EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .

1 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público.

2 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destaques acrescidos) .

3. Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

4. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.

5. Na hipótese vertente dos autos , consoante se extrai do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho – a que se reportou a Turma do TST – , o reclamado confessou que não promoveu qualquer fiscalização em relação às obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com a prestadora dos serviços. Nesse sentido, emerge da decisão emanada da Corte de origem que "argumenta o réu que não detém as condições necessárias para figurar no polo passivo da presente ação, eis que não contratou diretamente os serviços do autor, mas firmou contrato com a prestadora, dentro dos parâmetros fixados pela Lei 7.102/83 que trata dos serviços de vigilância, de natureza mercantil, nos termos do artigo 226 do Código Civil, acrescentando que nunca fiscalizou , admitiu ou demitiu os empregados da primeira ré não tendo sequer tratado com as pessoas encarregadas da segurança ."

A inconteste inobservância de tal dever fiscalizatório emerge, inclusive, das próprias razões do Recurso de Revista interposto pelo reclamado. À ocasião, a fim de afastar a configuração da culpa in vigilando , registrou o Banco do Brasil que "a aplicação do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 em momento algum foi condicionada a efetiva fiscalização da empresa terceirizada pela sociedade de economia mista , pois ainda que a fiscalização ocorra de forma pontual, o que foi o caso do Banco do Brasil S.A. , poderá ocorrer problemas com a empresa terceirizada, independente da culpa do tomador, já que este é obrigado a licitar, não podendo escolher para lhe prestar serviços quem melhor lhe aprouver. Ademais, a fiscalização é uma faculdade do tomador e não um dever/obrigação , que acaso não realizado da melhor forma, deva ensejar algum tipo de penalidade ."

6 . Num tal contexto – caracterizada a confissão, pelo ente público tomador dos serviços, quanto à ausência de fiscalização em relação às obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada –, merece reforma o acórdão prolatado pela Turma de origem, que afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, porque em dissonância com as decisões lavradas pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE n.º 760.931 , bem assim em relação à jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada no item V da Súmula n.º 331.

7 . Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST, e a que se dá provimento para restabelecer o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho de origem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-43900-25.2009.5.09.0072 , em que é Embargante DARCI CHAGA e Embargado BANCO DO BRASIL S.A. , INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e VIGILÂNCIA PEDROZO LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

A egrégia Terceira Turma do TST, mediante o acórdão prolatado às fls. 603/610 do eSIJ (Sistema de Informações Judiciárias), conheceu do Recurso de Revista interposto pelo reclamado Banco do Brasil, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, deu-lhe provimento para "excluir o Banco do Brasil da relação processual".

Interpostos Embargos de Declaração, a Turma negou-lhes provimento (fls. 639/641).

Inconformado, o reclamante interpõe Embargos à SBDI-1, sob a égide da Lei n.º 11.496/2007 (fls. 644/664). Indica contrariedade às Súmulas de n.ºs 126 e 331, V, do TST.

O reclamado Banco do Brasil apresentou impugnação às fls. 669/671.

A douta representante da Procuradoria-Geral do Trabalho, diante do pronunciamento exarado pelo STF no julgamento da ADC n.º 16, oficiou "pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa ." (fls. 687/689).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O apelo é tempestivo (fls. 643/644) e a representação processual encontra-se regular (fls. 28 e 614). Dispensado o preparo.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

No caso, a egrégia Terceira Turma do TST conheceu do Recurso de Revista interposto pelo reclamado Banco do Brasil, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir o integrante da Administração Pública indireta da relação processual.

A Turma de origem, no particular, consignou o seguinte entendimento (fls. 608/610; os grifos foram acrescidos):

Impõe-se um breve histórico dos fatos supervenientes (artigo 462 do CPC e Súmula nº 394 do TST)à interposição do recurso de revista, que afastam agora o óbice da Súmula nº 333 do TST e justificam o conhecimento do recurso.

Em 7/3/2007 foi ajuizada a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo Autor, o Distrito Federal, postulava, por meio do pedido transverso de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, induzir o excelso STF a pronunciar-se pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331, IV, do TST, na parte em que atribui a responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública por dívidas trabalhistas não honradas pelas empresas prestadoras de serviço.

Embora a liminar tenha sido indeferida por decisão proferida em 11/5/2007, a ação declaratória de constitucionalidade veio a ser julgada procedente por maioria, em sessão plenária de 24/11/2010.

Juntamente com a ADC 16 foram julgadas diversas reclamações por meio das quais foi determinado à Justiça do Trabalho em geral e a este C. Tribunal, em particular, que excluíssem da lide os entes públicos condenados com base na redação então vigente da Súmula nº 331, IV, o que sinalizou, a priori, que o excelso STF havia concluído que os artigos , IV, e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz adotada pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao menos no que tange à irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados.

Conforme veiculado posteriormente em diversos meios de comunicação, porém, a conclusão do excelso STF não foi pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331, IV, do TST, mas sim pela necessidade de se proceder, caso a caso, à verificação da culpa in vigilando – única modalidade de culpa ainda admitida como ensejadora da condenação subsidiária – dos entes da Administração Pública.

Nesse sentido, esta Corte acrescentou o item V à Súmula nº 331 do TST nos seguintes termos:

(...)

No caso, do quadro fático expressamente definido pelo Tribunal Regional não ficou configurada a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das obrigações da prestadora dos serviços, enquanto empregadora. Baseou-se o decisum a quo , de forma genérica, nos deveres de fiscalização e na adequação ao caso da antiga redação do referido verbete, pela só inadimplência da empresa tomadora de serviços .

Conheço, portanto, do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

(...)

Conhecido o recurso de revista por violação direta e literal de dispositivo de lei, o seu provimento é medida que se impõe.

DOU PROVIMENTO, portanto, ao recurso de revista para excluir o Banco do Brasil da relação processual. Prejudicado o exame dos demais temas.

Nas razões dos presentes Embargos (fls. 644/664), interpostos sob a égide da Lei n.º 11.496/2007, o reclamante aponta contrariedade ao disposto nas Súmulas de n.ºs 126 e 331, V, do TST. Sustenta, em síntese, que "o Banco do Brasil S.A. confessa que jamais fiscalizou a contratação e, tampouco, o cumprimento das obrigações decorrentes da relação empregatícia entre o Reclamante e a contratante intermediária".

Alega, ainda, o embargante , que a Turma de origem "parte da falsa premissa de que o TRT teria adotado conclusões genéricas a respeito da inadimplência da empresa intermediária, quando, como visto, o TRT apontou a conduta desidiosa do Banco do Brasil na fiscalização do cumprimento pela prestadora de mão-de-obra quanto às obrigações trabalhistas ."

Ao exame.

C ontroverte-se nos autos acerca da caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, em caso de inadimplemento da empresa contratada quanto aos direitos trabalhistas de seus empregados, sob o enfoque dos critérios estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos no âmbito da Administração Pública.

No julgamento da ADC nº 16-DF, como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária de 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, adotou o entendimento de que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, quando não demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais pela empresa contratada, caracterizando-se a culpa in vigilando.

Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído em 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese (destaque acrescido):

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse contexto, resulta claro que o entendimento atualmente sufragado pela Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, em razão do mero inadimplemento.

Fixadas essas premissas, tem-se que, na hipótese vertente dos autos , consoante se extrai do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho, o reclamado confessou que não promoveu qualquer fiscalização em relação às obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora dos serviços.

Eis o teor do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem – reproduzido pela Turma do TST –, na fração de interesse (fls. 448/453; destaques acrescidos):

ILEGITIMIDADE ATIVA – CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA - SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO E. STF

Argumenta o réu que não detém as condições necessárias para figurar no polo passivo da presente ação, eis que não contratou diretamente os serviços do autor, mas firmou contrato com a prestadora, dentro dos parâmetros fixados pela Lei 7.102/83 que trata dos serviços de vigilância, de natureza mercantil, nos termos do artigo 226 do Código Civil, acrescentando que nunca fiscalizou , admitiu ou demitiu os empregados da primeira ré não tendo sequer tratado com as pessoas encarregadas da segurança.

Pondera que o princípio da responsabilidade objetiva da Administração Pública não lhe é aplicável e desta forma, considera que restaram violados os artigos 5o, II, 37 § 6o e 173, § Io, II, da Constituição Federal.

Entende que é juridicamente impossível a coexistência das responsabilidades objetiva e subjetiva (culpa in vigilando).

Menciona que esta última não se deu posto que havia fiscalização resultante de um acompanhamento ostensivo do contrato de licitação. Considera violados os artigos , parágrafo único, 27, I a V. 29, IV. 58, caput e inciso III, todos da Lei 8.666/93, 5o, II, 22, XXVII, 37. XXI, da Constituição Federal, o artigo 818 da CLT e os princípios constitucionais do processo legal e da ampla defesa.

Invoca sua condição de ente vinculado à administração indireta, que segue o regramento da Lei 8.666/71 e lembra que mesmo o estatuto anterior. Decreto-lei 2.300/86, disciplinava a matéria da mesma forma.

Considera também violados os artigos 1.216 do Código Civil, Lei 7.102/83. artigo 226 do Código Comercial, artigo 71 da Lei 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal.

Finaliza argumentando a impossibilidade de aplicação da Súmula 331. item IV, do E. TST, invocando ainda a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, ponderando que, observada esta e o artigo 97 da Constituição Federal, somente por meio de declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 se pode declarar a responsabilidade subsidiária do recorrente.

Ressalta que, no seu ponto de vista, o inciso IV da Súmula 331 já referido, contraria os demais itens da própria Súmula.

Aponta também o conflito com o constante do inciso I do artigo 22, artigo 48 e parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal. Acrescenta que por estar sujeito ao processo de licitação, não escolhe a quem contratar, não se podendo falar em culpa "in elegendo" ou "in vigilando".

O autor trabalhou como vigilante para o recorrente e junto ao INSS (terceiro réu, igualmente recorrente quanto a esta questão). A ré empregadora não compareceu nos autos, restando incontroversos os fatos alegados na exordial que, de toda sorte, não chegaram a ser negados pelo ora recorrente ou mesmo pelo INSS, que em suas defesas, buscaram albergar-se na alegação de que realizaram contratação lícita com a empregadora do autor (o INSS não nega a contratação realizada com a prestadora de serviços, embora não tenha juntado aos autos o contrato respectivo).

Os contratos administrativos celebrados pelo recorrente (fls.. 140 e seguintes), têm por objeto justamente a prestação de serviços de vigilância.

Dessa forma, emerge do conjunto probatório que os réus eram os tomadores dos serviços de vigilância prestados pelo recorrido, atividade meio a qual atrai a aplicação da Súmula 331 do C TST, por tratar-se de terceirização lícita de serviços para a Administração Pública.

Com efeito, a responsabilidade subsidiária tem como requisito objetivo a constatação de nexo causal entre duas circunstâncias:

1. a contratação, expressa ou tácita, havida entre "fornecedora" e "tomadora do serviço"; e

2. a condição de a "tomadora", pessoa física ou jurídica, ter sido também beneficiária do trabalho prestado pelo empregado, vindo este a desempenhar labor afeto à denominada "atividade meio", sem cuja execução inexistiria ou resultaria prejudicado o alcance do objetivo social explorado economicamente pelo tomador.

Desse modo, embora o empregado celebre negócio jurídico com a real empregadora, ou seja, com a denominada "fornecedora/prestadora" e inexista ilegalidade neste contrato, a força produtiva por aquele desenvolvida contribui de modo essencial para a consecução do objetivo visado pelo prestador e tomador.

Não se atribui ilegalidade ao negócio jurídico celebrado entre fornecedor e tomador, mas ao terceirizar a atividade assume os riscos advindos dessa conduta, figurando o fornecedor, na relação tomador/trabalhador, à semelhança de um preposto.

Há que se considerar o fato de a tomadora haurir benefícios advindos da força produtiva, nascidos do labor também em prol dela realizado, benefícios àqueles que propiciam retorno econômico para a tomadora fazendo com que a figura do empregado de interposta pessoa desponte como fonte de riqueza também da tomadora; esse fato a torna devedora subsidiária, sob pena de restarem feridos os princípios magnos de valorização do trabalho humano, alçados à dignidade de garantia constitucional (inciso IV, art. 1º; art. 170; art. 193).

Consubstanciando a terceirização exceção ao contrato de labor a ser estabelecido diretamente entre destinatário e prestador do trabalho (arts. 2o, 3o, 442 e 444 da CLT.) não se pode admiti-la em olvido aos citados princípios constitucionais, estes revestidos de força normativa.

A responsabilidade subsidiária, outrossim, não decorre da inidoneidade financeira da empregadora que fornece os serviços, mas da culpa in vigilando e ou in elegendo em que incorreu a tomadora em face da má escolha daquele a quem contratou, posto que este (contratado), de modo ilícito e ilegal inadimpliu obrigações trabalhistas perante terceiros (empregados), gerando dano. Por outro lado, a Administração Pública deve, por certo contratar o vencedor de licitação, pressupondo-se, aqui, existência de processo idôneo, conforme estabelece a própria Lei nº 8.666/93, o que não elide, porém, a discussão acerca da culpa "in vigilando".

Logo, não há afronta aos artigos , inciso II e 37, caput, ambos da Magna Carta, bem como ao artigo 71 da Lei 8666/93. Justifica-se a inexistência de afronta àqueles dispositivos, em virtude de que a condenação subsidiária tem como principal fundamento os princípios constitucionais que pugnam pela valorização do trabalho humano e a culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a decisão é embasada em norma constitucional específica (artigo 37, parágrafo 6º da CF). No que se refere à violação do artigo 71 da Lei 8666/93, é certo que a base principiológica da citada lei reclama atendimento ao critério de idoneidade, que deve ser observado, em vista inclusive da indisponibilidade do interesse público pelo administrador.

A r. sentença é consentânea à orientação jurisprudência cristalizada na Súmula 331. do C. TST. que em sua nova redação, inclui expressamente a referência ao artigo 71 da Lei 8.666/93 e conclui que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária, do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8 666/93).‟ Por fim, em face da alegação do recorrente quanto à contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do S. STF, ressalte-se que este E. Colegiado não está a declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.666/93, a qual deve ser observada pela Administração Pública. Porém, a lei de licitações e contratos administrativos não afasta a responsabilidade pelas verbas trabalhistas devidas a empregado que forneceu sua força de trabalho à Administração Pública, que, por sua vez, beneficiou-se deste labor.

Reportamo-nos, ainda, aos princípios constitucionais voltados à valoração do trabalho humano, bem como o art. 37, § 6º da CF, que trata da responsabilidade dos entes públicos, antes mencionados.

No mais, afirma-se desde logo que todas as normas legais e constitucionais invocadas pelo recorrente e mencionadas anteriormente foram consideradas, analisadas e interpretadas para fins de adoção das conclusões ora firmadas, donde resta que não se considera tenham ocorrido as violações apontadas posto que, do contrário, a decisão ter-se-ia dado em rumo diverso. Em a parte discordando desta conclusão, poderá apresentar diretamente a sua tese perante a esfera própria, não havendo necessidade de novo pronunciamento a respeito, dando-se por prequestionada a matéria aqui elencada pelas partes.

Em face do exposto, afasta-se a preliminar de ilegitimidade de parte do recorrente.

Nego provimento.

Resulta claro, da fundamentação transcrita, que, muito embora o egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região tenha mantido a responsabilidade subsidiária do reclamado Banco do Brasil S.A., na condição de tomador dos serviços, com fundamento na diretriz consagrada no item IV da Súmula n.º 331 do TST (em sua antiga redação), não há falar em condenação decorrente do mero inadimplemento das obrigações advindas do contrato de trabalho celebrado com o autor, haja vista a confissão do próprio reclamado, registrada pela Corte regional, no tocante à sua omissão quanto à obrigação de fiscalizar a conduta da empresa contratada .

Ademais, a inconteste inobservância de tal dever fiscalizatório emerge das próprias razões do Recurso de Revista interposto pelo reclamado. À ocasião, a fim de afastar a configuração de culpa in vigilando , registrou o Banco do Brasil que" a aplicação do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93 em momento algum foi condicionada a efetiva fiscalização da empresa terceirizada pela sociedade de economia mista , pois ainda que a fiscalização ocorra de forma pontual, o que foi o caso do Banco do Brasil S.A. , poderá ocorrer problemas com a empresa terceirizada, independente da culpa do tomador, já que este é obrigado a licitar, não podendo escolher para lhe prestar serviços quem melhor lhe aprouver. Ademais, a fiscalização é uma faculdade do tomador e não um dever/obrigação , que acaso não realizado da melhor forma, deva ensejar algum tipo de penalidade "(fl. 505, os grifos foram acrescidos) .

De tal sorte, uma vez expressa a confissão, pelo ente público tomador dos serviços, quanto à ausência de fiscalização em relação às obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada, merece reforma o acórdão prolatado pela Turma de origem, que afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, porque em dissonância com as decisões lavradas pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16-DF e do RE n.º 760.931 , bem assim em relação à jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada no item V da Súmula n.º 331.

Anote-se, por fim, que, ao contrário do alegado pelo reclamado em sede de Recurso de Revista, por força do que dispõe a própria Lei n.º 8.666/1993, constitui obrigação do tomador dos serviços – e não mera faculdade – fiscalizar a conduta da empresa contratada, notadamente no que concerne ao adimplemento das obrigações advindas dos contratos de trabalho celebrados com os empregados terceirizados.

Observem-se a esse respeito os seguintes julgados oriundos desta egrégia Subseção (os destaques foram acrescidos):

"EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760931). 1 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público . 2 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . 4 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pela egrégia Turma do TST, que, a partir dos elementos fáticos erigidos pelo Tribunal Regional do Trabalho, constatou que "está caracterizada a culpa in vigilando da contratante, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei 8.666/1993 (...)". A teor do acórdão prolatado pelo TRT de origem, a que se reportou expressamente a Turma do TST, afigura-se "incontestável a responsabilização subsidiária da recorrente, não em razão do mero inadimplemento da prestadora de serviços, mas sim em decorrência de seu comportamento omissivo, consubstanciado na ausência de fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas devidos ." Correta, no caso, a manutenção da obrigação imposta ao ente público, de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. Incidência da Súmula n.º 331, V, do TST. 5 . Embargos de que não se conhece, com fundamento na norma do artigo 894, II, do TST"(E-ED-RR-352-19.2011.5.02.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 04/09/2020).

"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que , (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993) ; e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova . 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral – responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos."(E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 6/3/2020)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços . Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa) . São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido"(E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/3/2020).

À vista do exposto, conheço dos Embargos interpostos pelo reclamante, por contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Corolário do conhecimento dos Embargos, por contrariedade ao item V da Súmula n.º 331 do TST, é o seu provimento , no mérito, para restabelecer o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho, no que tange à condenação subsidiária imposta ao reclamado Banco do Brasil.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos interpostos pelo reclamante, por contrariedade ao item V da Súmula n.º 331 do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para restabelecer o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho, no que tange à condenação subsidiária imposta ao reclamado Banco do Brasil.

Brasília, 24 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Relator

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