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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Renato De Lacerda Paiva
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

GMRLP/hj/lp

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE - ATIVIDADE-MEIO DO TOMADOR DE SERVIÇOS (SERVIÇOS MÉDICOS). O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema de Repercussão Geral nº 725), firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços. No caso concreto, o Tribunal Regional concluiu que era lícita a contratação dos serviços médicos, em diversas especialidades, pela FUNPAR, instituição de educação e de assistência social, pois se tratam de atividade meio da tomadora de serviços. Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a licitude da terceirização na hipótese, está em conformidade com a tese firmada pela Suprema Corte, na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral). Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1142-41.2014.5.09.0012 , em que é Agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO e são Agravadas COOPERATIVA PARANAENSE DE MEDICINA E OUTRA e ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE REABILITAÇÃO - APR.

Agrava do despacho de págs. 1428/1443 de seq. 1, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de pág. 153 de seq. 1, que o recurso merecia seguimento em relação ao seguinte tema: terceirização – licitude - atividade-meio do tomador de serviços (serviços médicos), por violação ao artigo 3º da CLT, contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST e divergência jurisprudencial.

Contraminuta apresentada pela FUNPAR às págs. 1473/1476 do seq. 1.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

CO NHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.

DECISÃO

Primeiramente, é de rigor a rejeição da preliminar de não conhecimento deduzida em contraminuta. No agravo de instrumento o agravante impugna os fundamentos da decisão agravada, observando, portanto, o requisito da dialeticidade recursal referido na Súmula 422 do TST.

De outra parte, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Município agravante, mediante a adoção dos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do

Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente afirma que: "... o acórdão recorrido, ao negar provimento ao recurso ordinário do Parquet, entendeu que a terceirização de serviços médicos pela FUNPAR não era ilícita, visto que a atividade transferida não estaria prevista como seu objetivo/fim no estatuto da fundação. Ora, não se pode considerar tal serviço mera atividade-meio, notadamente quando restaram demonstrados explicitamente os objetivos estatutários da FUNPAR. (...).

Repita-se, a Súmula 331 do TST, contrariada pelo acórdão objurgado, consagra o entendimento de que a mão de obra contratada pelo empregador só poderá ser terceirizada quando se tratar de atividade-meio. Quando se está diante da atividade-fim da fundação, a mão de obra deverá ser contratada diretamente. (...).

Evidenciado nos autos, portanto, que a fundação ré vem desvirtuando completamente o instituto da terceirização, preenchendo o seu quadro efetivo de pessoal com os associados da cooperativa ré, em uma demonstração inequívoca de contrariedade à Súmula 331, do TST. (...)."

Fundamentos do acórdão recorrido:

"...

Analisa-se.

A legalidade na terceirização de serviços é reconhecida pela jurisprudência para o trabalho temporário (Lei 6019/74), bem como, para os serviços de vigilância (Lei 7102/83), de conservação e limpeza, bem como, para os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e subordinação direta (Súmula nº 331, I e III, do TST).

Na hipótese dos autos, verifica-se que as rés FUNPAR e COPAMED firmaram contratos de prestação de serviços médicos, em diversas especialidades, a serem executados no Hospital e Maternidade Victor Ferreira do Amaral - HMVFA da Universidade Federal do Paraná, sendo o mais remoto de 7/1/2002 (fls. 947/952) e outro em 1/10/2009 (fls. 99/115 e 953/969). Presentes, ainda, diversos aditivos (fls. 970/993; 994/1018; 1019/1045; 1046/1052; 1053/1079; 1080/1088; e 1089/1226).

Também foram firmados entre as rés contratos para a prestação de serviços médicos a serem prestados no Hospital Mauro Senna Goulart Hospital do Trabalhador (fls. 1117/1124 e 123/149) em diversas especialidades. Colacionado aos autos um aditivo (fls. 52/98).

A FUNPAR, nos termos do seu art. 1º, é uma instituição de" educação e de assistência social. "

E, nos termos do art. 2º, é uma entidade de apoio à Universidade Federal do Paraná - UFPR, e tem por objetivos, dentre outros:

"a - promover e apoiar a execução de programas e eventos de ensino, de pesquisa, de extensão, de desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico, de assistência social e de saúde, atividades culturais, de. caráter social, de filantropia e de proteção ambiental, de acordo com as políticas estabelecidas pelos Conselhos Superiores da Universidade Federal do Paraná;

(...)

d - colaborar com pessoas jurídicas, instituições e órgãos públicos e privados em programas administrativos. científicos e tecnológicos e na promoção da integração ao mercado de trabalho e em atividades de amparo às crianças, adolescentes e idosos carentes, bem como de habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, inclusive no fomento de práticas desportivas;

e - desenvolver atividades técnicas, de consultoria, científicas e administrativas para instituições públicas ou privadas, podendo, inclusive, contratar pessoal (especializado ou não), para atender às finalidades propostas;

(...)

Ainda no art. 2º, do § 1º consta que a FUNPAR, para cumprir estes objetivos, poderá:

"a . firmar acordos, convênios, ajustes ou contratos com a Universidade Federal do Paraná e outras entidades, públicas ou privadas, para a consecução das atribuições previstas neste artigo segundo;

b. utilizar-se de pessoal e bens da Universidade Federal do Paraná, mediante instrumento legal próprio, para execução dos programas, em consonância com normas da mesma, visando a integração com a comunidade."

Note-se que o objeto primeiro da FUNPAR é proporcionar aos alunos a aprendizagem e desenvolvimento profissional, e, não, a prestação de serviços na área médica. Neste caso, a manutenção de entidades de saúde é um instrumento utilizado para atingir a sua finalidade. Portanto, não se vislumbra, de antemão, o impedimento para a formalização de convênios que, de um lado proporcionam a formação de estudantes, e, de outro, prestam serviços de saúde à comunidade.

Ilustra tal fato a informação da FUNPAR contida na defesa, e não refutada por qualquer meio de prova nos autos, de manteve parceria no ano de 2013 na execução de 628 (seiscentos e vinte e oito) projetos, nas mais variadas áreas e setores, dos quais somente 4 foram com o Hospital e Maternidade Victor Ferreira do Amaral e 12 com o Hospital do Trabalhador. Diante disso, não vislumbro a hipótese de terceirização de atividade-fim, capaz de invalidar os contratos firmados entre as rés, principalmente diante do que dispõe o art. 2º, § 1º, a, do seu estatuto, acima transcrito.

Também há permissivo para a terceirização nos serviços de saúde, na Constituição Federal, que assim dispõe:

O art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade.

Resta analisar, então, a existência de subordinação e pessoalidade na prestação de serviços dos médicos cooperados, bem como, a existência de fraude à lei com relação ao vínculo mantido entre os médicos cooperados e a prestadora de serviços.

A COPAMED tem no seu Estatuto (fls. 348/367) como objeto social a "prestação de serviços médicos de emergências, urgências e tratamentos eletivos através de contratos firmados com órgãos públicos, municipais, estaduais, federais, além de fundações, autarquias, caixas de assistências e entidades particulares a serem executados por seus cooperados, coletiva ou individualmente."

Nota-se, portanto, não é há incompatibiliade entre o seu objeto social e o contrato mantido com a FUNPAR.

Observa-se, ainda, que os atos constitutivos e os posteriores da Cooperativa obedecem aos termos da Lei 5764/71, pois: a) foi formalizado contrato de sociedade cooperativa por pessoas que se obrigaram a contribuir com seus serviços para o exercício da atividade econômica, de proveito comum, sem fins lucrativos (art. 3º); b) adesão voluntária, como se verifica, por exemplo, nas fls. 1201/1202 (art. 4º, I); c) divisão de cotas entre os associados; d) retorno de sobras líquidas do exercício proporcionalmente às operações realizadas pelo associado (art. 4º, II, VII e X); e) prestação direta dos serviços aos associados (art. 7º), como se verifica, por exemplo, nas fls. 1210; f) deliberação por meio de assembléia (art. 14), como se verifica nas fls. 1025, quando convocados os associados para deliberarem sobre "renovação de contrato" (fls. 2016), bem como, quando convocados para deliberarem sobre o "1- Contrato com a Funpar 2013, apresentação das propostas e contrapropostas atuais"; g) presente eleição para o Conselho Fiscal (fls. 1207, 1216 e 1217); e h) prestação de contas aos associados, conforme documento de fls. 1214.

Por outro lado, os médicos aderiam ao sistema espontaneamente e com pleno conhecimento da forma de contratação, conforme se extrai do termo de adesão (fls. 1201/1202 e 763):

"Declaro ter pleno conhecimento do Estatuto Social que rege as atividades da Cooperativa e comprometo-me a cumprir as normas nele ditadas, bem como concordar plenamente com todos os contratos referidos no art. 2 Letra C do Estatuto Social da Coopertiva. Declaro ainda que preencho todos os requisitos legais e regulamentares inerentes ao exercício de minha profissão, comprometo-me também a não praticar atividades individual ou coletivamente, que prejudiquem ou colidam com os interesses e objetivos da entidade.

TERMO DE CIÊNCIA E ADESÃO

Declaro, para os devidos fins de direito, que, ao adentrar a COOPERATIVA PARANAENSE DE MEDICINA - COPAMED, estou ciente de todo o espírito, filosofia e legislação que contempla a sistemática cooperativista, em especial o contido na Lei Federal nº 5764/71 (que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas), declinando minha expressa anuência a todos os seus princípios.

Outrossim, declaro ainda meu conhecimento e consequente anuência ao fato de que a COPAMED celebra com terceiros contratos e convênios, tendo por objetivo a prestação de serviços médicos, a serem desempenhados por meio de seus respectivos Cooperados (dentre os quais a minha pessoa), os quais consubstanciam-se no denominado ato cooperativo, no âmbito e espírito cooperativista, sendo claro, portanto, que inexiste e inexistirá qualquer vículo trabalhista, quer entre a minha pessoa e a COPAMED, quer entre a minha pessoa e o terceiro contratante/conveniado da COPAMED."

Assim, o posterior pedido de vínculo de emprego do cooperado médico, a nosso ver, representa uma ofensa à boa-fé contratual, constante do art. 422 do CCB ("Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"). Também neste sentido, vale salientar o art. 113 do CCB, que dispõe que: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração."

Tratando-se de trabalhadores altamente qualificados, com grau de instrução elevado, não é possível pressupor que não tinham conhecimento das consequências jurídicas da adesão aos sistema cooperativista. Também não cabe a esses profissionais a condição de hipossuficiência, adjetivo destinado àqueles trabalhadores que, pelas circunstâncias e necessidade de sobrevivência, acabam por aderir a determinada forma contratual prejudicial a seu interesse.

Além disso, a cooperativa comprovou que prestava serviços diretamente a seus associados. A título de exemplo, cita-se a cobrança judicial e extrajudicial das obrigações das empresas contratantes (fls. 1204). Também neste sentido, a realização de cobrança de multa por atraso no pagamento de salários (fls. 1203 e 1218).

Nesse contexto, identifica-se plenamente a existência do princípio da dupla qualidade, assim descrito por MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

"O princípio da dupla qualidade informa que a pessoa filiada em de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações.

Isso significa que, para tal princípio, é necessário haver efetiva prestação de serviços pela Cooperativa diretamente ao associado - e não somente a terceiros. Essa prestação direta de serviços aos associados/cooperados é, aliás, conduta que resulta imperativa da própria Lei de Cooperativas (art. 6º, I, Lei n. 5764/70).

De fato, segundo a lei, as cooperativas singulares (que não se confundem com as 'cooperativas centrais' ou 'federações de cooperativas' ou, ainda, 'confederações de cooperativas' - art. 6º, II e III, Lei das Cooperativas)'... se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados' (art. 7º, Lei n. 5764/70). Na mesma linha, enfatiza o art. 4º deste diploma que as cooperativas singulares são 'constituídas para prestar serviços aos associados'.

Objetiva, desse modo, o princípio da dupla qualidade que as cooperativas destaquem-se por uma peculiaridade em face de outras associações: o próprio associados é um dos beneficiários centrais dos serviços por ela prestados.

De fato, é o que ocorre, regra geral, com as tradicionais cooperativas de prestação de serviços, clássicas no mercado de trabalho (ilustrativamente, cooperativas de operadores autônomos de serviços de táxi, de operadores autônomos de serviços médicos, etc.). É o que se passa também com as tradicionais cooperativas de produtores autônomos (por exemplo, cooperativas de artesãos, de artistas, de produtores, etc.). Nesses casos, a cooperativa existe para prestar serviços a seus associados, que são profissionais autônomos, sendo a oferta de serviços a terceiros mero instrumento para viabilizar seu objetivo primário e mais notável (prestação de serviços a seus próprios integrantes)." (Curso de Direito do Trabalho - 15ª Edição - LTR - São Paulo, fevereiro/2016 - pp. 350/351)

Quanto ao princípio da Retribuição Pessoal Diferenciada, próprio dos sistemas de cooperativas, está assim descrito por MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

"De fato, o que justifica a existência da cooperativa - e as vantagens que essa figura recebe da ordem jurídica - é a circunstância de que ela potencia as atividades humanas e das organizações cooperadas. As cooperativas são protegidas pelo Direito porque potenciam o trabalho humano.

Efetivamente, a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente.

O princípio da retribuição pessoal diferenciada é diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens comparativas de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. A ausência desse complexo faz malograrem tanto a noção como os objetivos do cooperativismo, eliminado os fundamentos sociais que justificaram o tratamento mais vantajoso que tais entidades sempre mereceram da ordem jurídica.

Observe-se, ilustrativamente, como atua o princípio da restituição pessoal diferenciada na prática do mercado econômico. Tome-se o caso de uma cooperativa de condutores autônomos de táxis. A ação da cooperativa tende a conferir ao cooperado, que já atua como profissional autônomo, um amplo e diferenciado complexo de vantagens de natureza diversa: ela amplia o mercado do cooperado, fazendo convênios com empresas, instituindo o sistema de teletáxi, etc.; ela captura no sistema institucional linhas de financiamento favorecido para seus associados; ela subsidia o combustível e peças de reposição para os taxistas filiados; ela subscreve convênios diversos para os taxistas e seus dependentes, etc. O mesmo pode ocorrer com cooperativas de serviços de médicos autônomos: o cooperado médico, que já labora como profissional autônomo, aufere, em função do cooperativismo, cliente específica, certa e larga - clientes inimaginável caso ele estivesse atuando sozinho, isolado em seu consultório; além disso, a cooperativa presta-lhe diversos outros serviços, ampliando seu potencial." (obra acima citada - pp. 351/352)

No caso, também presente esse princípio, pois, por meio dos diversos convênios mantidos pela cooperativa com entes públicos (fls. 244/298), além das rés, propiciava a colocação dos seus serviços, com clientela específica e certa, em número seguramente superior àquele que teria, caso atuasse de forma isolada.

Assim, considera-se presente a affectio societatis, assim entendida como a vontade de cooperação/união com o intuito de obter benefícios.

Por fim, a respeito da subordinação e pessoalidade, de que trata a Súmula 331, item III, não há como presumir a sua existência de forma generalizada, para todos os mais de mil cooperados. Necessária a análise e prova específica em cada caso.

Ainda que assim não fosse, é certo que o objeto dos contratos era a prestação de serviços em determinadas especialidades médicas. Neste sentido, os documentos de fls. 325 e 149, por exemplo. Diante disso, tem-se que não havia exigência de pessoalidade, pois as atividades médicas contratadas poderia ser realizada por qualquer cooperado.

Note-se, ainda, que as ações individuais em que os médicos cooperados postularam judicialmente o vínculo de emprego com a Cooperativa, não lograram êxito: a ação trabalhista envolvendo o médico Vitor Eduardo Politzer Telles (fls. 164/174 e fls. 609/763), julgada improcedente (fls. 1286/1294); a ação movida pelo Médico José Cumaru Neto (fls. 179/210 e fls. 1193/1200), nº 09342-2013-651-09-00-0, foi efetuado acordo, sem reconhecimento de vinculo de emprego; nos autos 23200-2014-001-09-00-1 (fls. 1257/1266) também foi julgada improcedente em primeira instância, e mantida por este Tribunal (Acórdão nº 21712/2015, divulgado no DEJT em 09/07/2015); e, por último, a Ação Civil Pública movida pelo autor da presente ação, nos autos 7813-2008-029-09-00-9 (fls. 1125/1136), também julgada improcedente, por este Tribunal.

A respeito da subordinação, necessário salienar que não foram produzidas provas orais nesta ação.

Os depoimentos colhidos pelo MPT não tem o valor de prova testemunhal, pois não colhidas diretamente pelo Juízo.

Sendo assim, não se prestam para desconstituir a conclusão pela validade dos contratos realizados pelas rés.

Além disso, não se mostraram contundentes a ponto de desconstituir todo o conjunto probatório produzido nos autos, acima analisado.

O representante da COPAMED, no depoimento prestado perante o Ministério Público (fls. 1306) não demonstrou a existência de subordinação dos cooperados médicos, e nem a forma de remuneração mencionada se mostra incompatível com o sistema cooperativista.

A testemunha José Cumaru Neto (fls. 299), embora tenha mencionado a existência de subordinação, e que os médicos estavam sujeitos a advertências, etc., necessário salientar que na ação por ele proposta, foi celebrado acordo, sem o reconhecimento de vínculo de emprego. Além disso, o seu depoimento destoa do conjunto probatório dos autos, haja vista que nega qualquer benefício oferecido pela cooperativa a seus associados, enquanto há farta prova documental demonstrando o contrário.

O representante da Associação Paranaense de Reabilitação - APR (fl. 302) embora tenha afirmado que os médicos são remunerados por um valor mensal fixo, variável de acordo com a jornada, que é de 10 a 20 horas semanais, e sujeita à supervisão pelos Diretores Geral, Técnico e Administrativo do Hospital de Reabilitação da Associação Paranaense de Reabilitação - APR, tais elementos não podem ser soperados fora do contexto laboral, onde, certamente o tomador tem interesse e necessidade de supervisionar os prestadores de serviços, a fim de verificar o real cumprimento do contrato. Contudo, não se extrai daí que os prepostos da APR dessem ordens diretas ao cooperados.

Além disso, em ação trabalhista proposta por médico em face da APR e Copamed não foi reconhecido o vínculo de emprego (fls. 1286/1294), e ficou comprovado, por meio do documento de fls. 773, que os médicos tinham autonomia para alterar a sua carga horária.

Note-se, ademais, que no depoimento de fls. 302, o representante da APR é expresso no sentido de que a Associação poderia "solicitar" o desligamento do profissional que não se adaptasse à rotina do serviço (e, não, desligá-lo, diretamente), fato que, a meu ver, revela apenas o exercício de um direito contratual, e, não, a subordinação, caracterizadora do vínculo de emprego.

Por derradeiro, resta salientar que neste mesmo sentido já decidiu esta 1ª Turma, nos autos TRT: 05992-2010-020-09-00-7 (RO), em hipótese similar, em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Relator CÉLIO HORST WALDRAFF, cujos termos peço vênia para transcrever:

"O Ministério Público do Trabalho ajuizou ação civil pública postulando, em síntese, pelo reconhecimento da ilicitude da terceirização levada a efeito pelo Município de Maringá (1º reclamado), ao contratar a empresa Radiotec Serviços Técnicos Radiológicos Ltda. (2ª reclamada) para a prestação de serviços autônomos de radiologia em unidades de saúde municipais - Pronto Atendimento Zona Norte e Hospital Municipal.

Mister ressaltar que a pretensão deduzida pelo Parquet é de natureza meramente inibitória, no sentido de impor ao Município a obrigação de se abster de contratar profissionais técnicos em radiologia por intermédio de pessoa jurídica interposta, bem como, de se abster de terceirizar serviços indissociáveis de sua atividade-fim, ou mesmo de atividade-meio, quando houver pessoalidade e subordinação.

Não ocorre, portanto, pedido pelo reconhecimento de vínculo de emprego ou pelo pagamento de eventuais verbas trabalhistas em favor dos prestadores de serviço, de modo que a análise deverá se restringir à legalidade (ou não) da terceirização implementada pelo Município.

Feitas estas ponderações, destaco que o item III, da Súmula 331, do TST, dispõe que"Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta". (grifei)

Insta averiguar, desta forma, se a atividade de radiologia prestada pela 2ª ré se caracteriza como" atividade-meio "do Município, bem como, se não há pessoalidade e subordinação na prestação de serviços.

Neste contexto, transcrevo trecho de decisão proferida por esta c. 1ª Turma, nos autos de RO nº 8599-2007-513-09-00-2, publicada em 17.03.2009, de relatoria do Exmo. Des. Edmilson Antonio de Lima, acerca da natureza dos serviços de radiologia prestados no âmbito de instituição prestadora de serviços de saúde:

"O cerne da questão, portanto, reside em saber se os serviços de radiologia se insere na atividade-meio ou fim da empresa demandada, e nesse aspecto, reexaminando-se os autos, vê-se que a decisão originária não merece o reparo objeto do recurso, pois deu ao caso solução adequada.

Não existe ainda no Brasil legislação regulamentando a terceirização de mão-de-obra, mas apenas alguns diplomas, que tratam de casos específicos, a exemplo da Lei 6.019/74, dispondo sobre o trabalho temporário.

Não obstante, o avanço jurisprudencial ocorrido nas décadas que se sucederam a essa lei conduziu à adoção, pelo Tribunal Superior do Trabalho, da Súmula 331. Esta Súmula engloba, tanto a situação aventada pela Lei 6.019/74 (item I), como outras formas de contratação de trabalhadores sem formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços (itens II e III), isto é, englobou todas as situações de terceirização, portanto.

Enfim, a Súmula 331 do TST determina as conseqüências e possibilidades das empresas e da administração pública terceirizarem suas atividades (atividade-meio), surgindo para o tomador de serviços, seja empresa particular, seja ente da administração pública direta, indireta, autárquica e fundacional, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador prestador de serviços.

No caso concreto, embora exista, de fato, uma relação de proximidade entre a atividade da ré e a realização de exames de radiologia, não se pode considerar que este serviço seja atividade-fim da clínica demandada. Há de se convir que a principal atividade da ré consiste na prestação de serviços na área de saúde à população (mais especificamente ligados à ortopedia e traumatologia), sendo a radiologia apenas um dos meios para atingir a consecução desses objetivos. Corrobora, de certa forma, esse entendimento o fato de que a prestação de serviços pela ré não necessariamente depende da realização de tais exames.

Enfim, entendo que o serviço de radiologia não se trata de atividade-fim da parte requerida, mas de atividade-meio, tendo o julgador de origem externado de forma salutar decisão a respeito, motivos pelos quais decido pela manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos, inclusive no tocante aos efeitos da antecipação da tutela: Salvo melhor juízo, ressaltando que acerca desta questão poderá haver argumentos tanto de forma favorável como de maneira contrária, o que pode gerar discussões infindáveis, tenho que o serviço de radiologia não se trata de atividade-fim da parte requerida, mas atividade-meio.

A parte requerida tem como atividade-fim o tratamento de traumas e fraturas, e, para a realização desse tratamento é que se deve realizar exames, os quais não se inserem na atividade-fim da parte requerida.

Embora inviável e desaconselhável do ponto de vista médico, pode-se afirmar que a detecção não se dá, de maneira obrigatória, pela realização de exames, o que demonstra que essa atividade está inserida na atividade-meio da parte requerida.

Tratando-se de atividade-meio, portanto, não há qualquer óbice na terceirização dos serviços prestados.

Aliás, exatamente nesse sentido, o Manual das Organizações Prestadoras de Serviços de Saúde - Manual Brasileiro de Acreditação -, da Organização Nacional de Acreditação, com participação da ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária, na parte em que dispõe acerca do "Diagnóstico" -http://www.anvisa.gov.br/servicosaude/acreditacao/manual/MA4_diagnostico.pdf -, faz expressa menção à possibilidade de prestação de serviços de radiologia.

De igual sorte, A Resolução da Diretoria Colegiada nº 93, de 26 de maio de 2006, dispõe sobre o Manual Brasileiro de Acreditação de Organizações Prestadoras de Serviços de Saúde e as Normas para o Processo de Avaliação, sendo que p seu art. 1º trata da seguinte maneira:

Art. 1º. Aprovar o Manual Brasileiro de Acreditação de Organizações Prestadoras de Serviços de Saúde - 1ª Edição; a NA01 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços de Saúde; NA02 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços Hospitalares; NA03 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços de Hemoterapia; NA04 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços de Laboratório Clínico; NA05 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços de Nefrologia e Terapia Renal Substitutiva; NA06 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços de Radiologia, Diagnóstico por Imagem, Radioterapia e Medicina Nuclear; NA07 - Norma para o Processo de Avaliação de Organizações Prestadoras de Serviços Ambulatoriais, Terapêuticos e/ou Pronto Atendimento.

Aliás, tratando da questão relativa à terceirização da atividade do técnico em radiologia, o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio de julgamento da 1ª Turma, proferiu a seguinte decisão:

INSTITUTO DE MEDICINA E CIRURGIA DO PARANÁ LTDA.COOPERATIVA DE TRABALHO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. VÍNCULO DE EMPREGO AFASTADO - Demonstrado que o trabalhador prestava serviços na condição de autônomo, remunerado diretamente por cooperativa, que o indicou e a quem se remetia, inclusive em situações de falta ao serviço, circunstância em que ele próprio era responsável por colocar outro técnico em radiologia em seu lugar, até mesmo quando de sua saída impõe-se o afastamento do vínculo de emprego reconhecido. A conduta relatada pelo obreiro contrasta com a hipótese de subordinação e pessoalidade com o instituto onde prestava seus serviços. Logo, sem demonstração de qualquer fraude no contrato firmado entre a Cooperativa e o tomador de serviços, sequer alegada, dá-se provimento ao recurso do Reclamado. (TRT 9ª R - 1ª T - Processo nº 14854-2005-015-09-00-6 - Acórdão nº 13731/2007 - Relator Desembargador Ubirajara Carlos Mendes - DJPR 01.06.2007)

Nota-se, portanto, que não há impedimento à realização da terceirização nos serviços do técnico de radiologia, tendo em vista que essa atividade é meio, e não atividade-fim da parte requerida. Por tais razões, nego provimento ao recurso, no particular."

Também neste sentido, e tratando-se de hipótese análoga, o julgamento dos autos de RO nº 3720-2009-021-09-00-5, publicado em 25.03.2011, de relatoria do Exmo. Des. Ubirajara Carlos Mendes (quando ainda integrava este órgão colegiado):

"Portanto, a exploração como atividade-fim, especificamente, relaciona-se tão somente a consultas e procedimentos médicos. As atividades meramente técnicas, de operação e de manutenção, entre as quais encontra-se a realização de exames radiológicos, são desempenhadas pela primeira Reclamada (realização de exames radiológicos) e não estão vinculadas às atividade s-fim das empresas, em que pesem constituírem meios para a exploração de seu objeto. Poderiam, sem prejuízo da atividade principal, ser realizados fora de suas dependências, como geralmente acontece."

In casu, e conquanto o art. 30, VII, da CRFB, consigne ser de competência do Município"prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população", não há como considerar que os serviços de radiologia sejam inerentes a tal atividade-fim, mas sim, e na esteira dos precedentes mencionados, que se constituem em" um dos meios para atingir a consecução desses objetivos ".

O art. 199, § 1º, da CRFB, também consagra que"as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos".

Inegável, portanto, a natureza de" atividade-meio "dos serviços de radiologia prestados em favor do Município.

Não há que se falar, outrossim, em" mera intermediação de mão-de-obra ", uma vez que a 2ª ré também fornecia equipamentos para a realização das atividades (ainda que parte do maquinário fosse de propriedade do Município), além de realizar manutenção em tais máquinas, nos termos do que restou assente pelos depoimentos prestados pelos sócios da 2ª ré (por ocasião do inquérito civil instaurado pelo MPT), bem como, pela inspeção efetuada pelo membro do Parquet (f. 199-201) e pelos documentos de f. 394-401.

A existência de plantões de revezamento entre os sócios da 2ª ré (f. 215, 231-232 e 255-256) que prestavam os serviços de radiologia de forma autônoma em favor do Município também evidencia que não havia pessoalidade na relação instaurada, ou, quando menos, que pouco importava ao Município quem era o prestador de serviços em determinado dia ou em determinado horário. Tal circunstância também foi corroborada pelo depoimento do sócio da 2ª ré, Sr. Cleydson Kleyber Cordeiro (f. 104-105), ao afirmar que não havia obrigatoriedade em avisar ao Município das" trocas "no horário de atendimento.

Aliás, a elaboração da escala de revezamento pela própria 2ª ré descaracteriza, a meu ver, a subordinação dos prestadores de serviço para com o ente público. Nem mesmo o fato dos serviços serem realizados dentro das instalações municipais permite conclusão diversa, eis que, e nos moldes do que concluiu o d. Magistrado de 1º grau, tal circunstância" decorre da própria especificidade dos serviços prestados que, dada a sua natureza emergencial, não teriam como ser realizados de forma diversa ".

Ainda que os exames radiológicos fossem realizados conforme agendamento prévio realizado pelo Município e" conforme solicitação médica "- como declararam os sócios em seus depoimentos prestados por ocasião do procedimento investigatório instaurado pelo MPT - eram o próprios sócios quem faziam seus horários," sem bater cartão nem nada "(f. 97), o que corrobora a autonomia na prestação de serviços.

Assim, tenho como não evidenciada a presença da pessoalidade e da subordinação na prestação de serviços pelos sócios da 2ª ré, Radiotec Serviços Técnicos Radiológicos Ltda., em favor do Município de Maringá.

Por fim, quanto à alegação do Parquet de que estaria ocorrendo a" precarização "das condições de trabalho dos técnicos de radiologia, acompanho a conclusão do Juízo de 1º grau, no sentido de que" tais profissionais, na qualidade de sócios da segunda ré, atuam de forma autônoma, recebendo seus haveres de acordo com a quantidade de labor prestada e na proporção de sua participação societária, sendo impróprio dar a estes profissionais o mesmo tratamento jurídico dispensado aos empregados, em sentido estrito ".

Neste sentido, inclusive, tratando-se de hipótese análoga, aresto da lavra desta c. 1ª Turma:

(...)

Destarte, tratando-se de atividade-meio, e ausente a pessoalidade e a subordinação para com o tomador dos serviços, não vislumbro ilicitude na terceirização implementada pelo Município de Maringá, estando a hipótese dos autos acobertada pelo já mencionado item III, da Súmula 331, do c. TST.

Ante o exposto, nego provimento."

Em face de todo o exposto, mantém-se a r. sentença."

O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante da premissa fática delineada no acórdão de que a Funpar não tem como objeto social a prestação de serviços médicos e sim proporcionar meios para estudo/pesquisa, não há violação à súmula 331 do TST e não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

Insurge-se o agravante, em suas razões de agravo, contra o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de preceito de lei federal, contrariedade a súmula do TST e divergência jurisprudencial.

Sustentou que" A terceirização de serviços médicos, pela FUNPAR, em estabelecimento de saúde, como vislumbrado nos autos, trata-se de fraude à relação de emprego, implicando na contrariedade à Súmula 331 do TST, visto tratar-se de atividade-fim da fundação recorrida ".

Asseverou que" a regra é a contratação direta pelo tomador de serviços, conforme prevê o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho e a locação de serviços ou "terceirização" é a exceção ", pelo que houve afronta ao ordenamento jurídico," com a terceirização de atividades essenciais à consecução dos objetivos sociais da tomadora de serviços, no caso, a FUNPAR".

Acrescentou que" in casu , que a cooperativa reclamada foi contratada para fornecer profissionais especializados na área médica para prestar serviços tanto no Hospital e Maternidade Vitor Ferreira do Amaral (mantido pela FUNPAR) quanto no Hospital da Associação Paranaense de Reabilitação"e que"a FUNPAR é uma Fundação de direito privado, criada em 23 de abril de 1979, com o intuito de desenvolver a ciência, tecnologia e cultura, auxiliando a Universidade Federal do Paraná em tais ramos de atividade".

Aduziu que o estatuto da FUNPAR (art. 2º) não permite a transferência de execução de seus objetivos por meio de acordos ou convênios, ajustes ou contratos, de forma ampla e geral, como entendeu o acórdão .

Defendeu, nesse sentido, que" as previsões estatutárias da recorrida FUNPAR e o respectivo contrato de prestação de serviço firmado entre as requeridas evidenciaram a caracterização de terceirização de atividades inerentes ao objeto social do tomador do serviço ".

Acrescentou que" considerando que o objetivo da FUNPAR é desenvolver a ciência, tecnologia e cultura, auxiliando a Universidade Federal do Paraná em tais ramos de atividade, proporcionando o ensino e desenvolvimento profissional dos estudantes, conclui-se que os médicos contratados por meio do convênio objeto da presente demanda devem desempenhar a função primordial de ensino e orientação dos estudantes residentes nos hospitais administrados pela FUNPAR. Essa seria a atribuição principal. O atendimento à saúde da população ocorreria apenas indiretamente, sem ser o objetivo principal da Universidade Federal do Paraná ou da FUNPAR ", de modo que" fica evidente que a atividade desempenhada pelos médicos terceirizados, de ensinar e orientar os alunos residentes está circunscrita na atividade fim da FUNPAR, prevista em seu estatuto".

Alegou que"a terceirização não pode ser o mero repasse a terceiros de mão de obra permanente da fundação ou da mão de obra ligada à sua atividade-fim ".

Examino.

O cerne da controvérsia é o seguinte: é lícita, ou não, a terceirização da atividade-meio da FUNPAR (instituição de educação e de assistência social), qual seja, serviços médicos, em diversas especialidades?

A Suprema Corte, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG ( tema de Repercussão Geral nº 725 ), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, firmou a seguinte tese jurídica:

I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada;

II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991.

No RE 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a tese jurídica foi firmada nos seguintes termos:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas , independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante . (g.n.)

A mencionada ADPF 324/DF e o RE 958.252/MG estão assim ementados:

DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM E DE ATIVIDADE-MEIO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade .

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1991).

5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991".

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado." (ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 6/9/2019 - g.n.)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA "TERCEIRIZAÇÃO". ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. , IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. , II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. , III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE "ATIVIDADE-FIM" E "ATIVIDADEMEIO" IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada.

2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas.

3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma.

4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

5. O art. , II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177).

6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade.

7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta.

8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados.

9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. , II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas.

10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo . É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.

12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145– 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards" (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11).

16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores.

17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias").

18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. , III, e 170 CRFB).

19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o ‘preço’ (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº 32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP).

20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371).

21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170).

22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos , IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. , II, da CRFB).

23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço.

24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/91), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.

25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". (RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 13/9/2019 - g.n.)

Desse modo, ficou estabelecido pelo Plenário do STF que, na terceirização, compete à contratante: a) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e b) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/1991.

O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços.

Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento da ilicitude da terceirização de sua atividade-fim ou essencial.

No caso concreto, o Tribunal Regional registrou expressamente que "Na hipótese dos autos , verifica-se que as rés FUNPAR e COPAMED firmaram contratos de prestação de serviços médicos , em diversas especialidades , a serem executados no Hospital e Maternidade Victor Ferreira do Amaral - HMVFA da Universidade Federal do Paraná, sendo o mais remoto de 7/1/2002 (fls. 947/952) e outro em 1/10/2009 (fls. 99/115 e 953/969)" e que "Também foram firmados entre as rés contratos para a prestação de serviços médicos a serem prestados no Hospital Mauro Senna Goulart Hospital do Trabalhador (fls. 1117/1124 e 123/149) em diversas especialidades". Consignou que "A FUNPAR , nos termos do seu art. 1º, é uma instituição de" educação e de assistência social . "E, nos termos do art. 2º, é uma entidade de apoio à Universidade Federal do Paraná – UFPR" e que " o objeto primeiro da FUNPAR é proporcionar aos alunos a aprendizagem e desenvolvimento profissional, e, não, a prestação de serviços na área médica . Neste caso, a manutenção de entidades de saúde é um instrumento utilizado para atingir a sua finalidade. Portanto, não se vislumbra, de antemão, o impedimento para a formalização de convênios que, de um lado proporcionam a formação de estudantes, e, de outro, prestam serviços de saúde à comunidade". Nesse cenário, concluiu que "não vislumbro a hipótese de terceirização de atividade-fim , capaz de invalidar os contratos firmados entre as rés, principalmente diante do que dispõe o art. 2º, § 1º, a, do seu estatuto", até porque "há permissivo para a terceirização nos serviços de saúde, na Constituição Federal".

Além disso, ao analisar a alegada fraude no sistema cooperativista em face da contratação em tela, o Colegiado ressaltou que "A COPAMED tem no seu Estatuto (fls. 348/367) como objeto social a" prestação de serviços médicos de emergências, urgências e tratamentos eletivos através de contratos firmados com órgãos públicos, municipais, estaduais, federais, além de fundações, autarquias, caixas de assistências e entidades particulares a serem executados por seus cooperados, coletiva ou individualmente ", concluindo, assim, que"não há incompatibilidade entre o seu objeto social e o contrato mantido com a FUNPAR".

Asseverou, ainda, que"os atos constitutivos e os posteriores da Cooperativa obedecem aos termos da Lei 5764/71"e que" os médicos aderiam ao sistema espontaneamente e com pleno conhecimento da forma de contratação, conforme se extrai do termo de adesão ", pelo que" o posterior pedido de vínculo de emprego do cooperado médico, a nosso ver, representa uma ofensa à boa-fé contratual ". Ressaltou também que" Tratando-se de trabalhadores altamente qualificados, com grau de instrução elevado, não é possível pressupor que não tinham conhecimento das consequências jurídicas da adesão aos sistema cooperativista ", bem como que" a cooperativa comprovou que prestava serviços diretamente a seus associados"e havia" a affectio societatis , assim entendida como a vontade de cooperação/união com o intuito de obter benefícios ".

E, ao analisar" a existência de subordinação e pessoalidade na prestação de serviços dos médicos cooperados, bem como, a existência de fraude à lei com relação ao vínculo mantido entre os médicos cooperados e a prestadora de serviços ", o Tribunal Regional consignou, em relação à subordinação, que" não foram produzidas provas orais nesta ação "e que"Os depoimentos colhidos pelo MPT não tem o valor de prova testemunhal, pois não colhidas diretamente pelo Juízo", pelo que" não se prestam para desconstituir a conclusão pela validade dos contratos realizados pelas rés . Além disso, não se mostraram contundentes a ponto de desconstituir todo o conjunto probatório produzido nos autos ". Asseverou, ademais, que"é certo que o objeto dos contratos era a prestação de serviços em determinadas especialidades médicas. Neste sentido, os documentos de fls. 325 e 149, por exemplo. Diante disso, tem-se que não havia exigência de pessoalidade , pois as atividades médicas contratadas poderia ser realizada por qualquer cooperado ".

Diante desse quadro, e considerando que"A legalidade na terceirização de serviços é reconhecida pela jurisprudência (...), para os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador , desde que ausentes a pessoalidade e subordinação direta (Súmula nº 331, I e III, do TST)", a Corte Regional concluiu que não há elementos a favor da configuração da ilicitude da terceirização perpetrada , pois os serviços médicos contratados se tratavam de atividade meio da Fundação tomadora , e, por conseguinte, à mingua de elementos que comprovassem a pessoalidade e subordinação, entendeu pela não caracterização do vínculo de emprego com a tomadora de serviços.

Desse modo, conforme já expresso acima, o Plenário da Suprema Corte concluiu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim , não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada tão somente com fundamento na denominada" subordinação estrutural ".

Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a licitude da terceirização na hipótese, decidiu em total consonância com a tese firmada pela Suprema Corte, na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral), emergindo como óbice ao conhecimento do recurso de revista o teor da Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109307877/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-11424120145090012/inteiro-teor-1109309140