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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Joao Pedro Silvestrin
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS /sr

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DE MENDES JÚNIOR MENDES JÚNIOR TRADING E ENGENHARIA S.A. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/14. DISPENSA NO CURSO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA.

Mantém-se a decisão agravada quando a parte não demonstra o desacerto do entendimento exarado pelo Tribunal Regional , a ensejar o processamento do recurso, considerando que o juízo de prelibação examinou com propriedade todas as matérias postas em ordem a justificar a manutenção do decisum , pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. As matérias devolvidas foram decididas a partir da premissa de que o reclamante foi demitido no curso do período estabilitário, fazendo jus à indenização substitutiva – art. 118 da Lei 8.213/91 - e com base na súmula 378 do TST, tendo aplicado de forma correta a responsabilidade objetiva. Em relação ao quantum indenizatório, está de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Agravo de instrumento não provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

2. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

3. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

4. Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista, com ressalva de entendimento deste Relator.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-74200-87.2012.5.17.0121 , em que são Agravante e Recorrido MENDES JÚNIOR TRADING E ENGENHARIA S.A. e Agravado e Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravado e Recorrido VALDECY BORGES MARTINS.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela MENDES JÚNIOR e de recurso de revista interposto pela PETROBRAS , na condição de entidade da Administração Pública em face de acórdão do Tribunal Regional em que reconhecida a sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas .

Intimadas as partes contrárias para apresentação de contrarrazões e contraminuta, apenas a PETROBRAS as apresentou, anuindo com a pretensão recursal da MENDES JÚNIOR .

É o relatório.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA MENDES JÚNIOR TRADING E ENGENHARIA S.A.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos/extrínsecos de admissibilidade recursal previstos na legislação processual, passo ao exame dos específicos do agravo .

2. MÉRITO

Eis o teor da decisão agravada:

Recurso de: MENDES JUNIOR TRADING E ENGENHARIA S A

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 18/03/2014 - fl. 543; petição recursal apresentada em 26/03/2014 - fl. 689, por meio do Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos- e-DOC).

Regular a representação processual - fls. 457v-458v.

Satisfeito o preparo - fls. 423-423v, 439, 438v, 459, 542 e 700.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso XXVIII, da Constituição Federal.

- violação do (s) Código Civil, artigo 186, 927; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 157, inciso I.

- divergência jurisprudencial: .

Consta do v. acórdão:

"2.3.1. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.

O d. juízo de primeiro grau entendeu não haver dúvidas quanto ao acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, haja vista que a ré abriu procedimento investigativo para levantamento das circunstâncias do acidente (fls. 57 e SS.), tendo o autor, inclusive, recebido do INSS o auxílio-doença acidentário.

Assim, tendo constatado que o reclamante foi demitido antes do término do período estabilitário, deferiu a indenização correspondente, compreendendo os salários e adicionais do período de 17.02.2012 a 02.07.2012, além dos respectivos reflexos.

Insurge-se a primeira reclamada alegando que as lesões constatadas no ombro do reclamante foram caracterizadas como de origem degenerativa e preexistente, o que afasta o nexo causal.

Quanto à alegação de acidente de trabalho, sustenta que foi feita uma investigação dos fatos ocorridos no dia em que o autor alega ter se acidentado por uma comissão composta por engenheiro de segurança, técnico de segurança e coordenador de SSO.

Restou apurado pela comissão que o reclamante e mais cinco colaboradores tinham que transportar uma grade de ferragem, tendo sido levantada verticalmente, com peso distribuído para cada colaborador de 2,2Kg. Concluiu a comissão que não houve esforço físico para movimentação da grade, tampouco movimento giratório com o braço, razão pela qual não restou caracterizado o acidente de trabalho.

Assim, afirma que a alegada dor no ombro esquerdo do obreiro nada tem a ver com a atividade executada, já que o peso levantado foi muito aquém do permitido pela NR 17 (Ergonomia).

Acrescenta que o exame de Ressonância Magnética apontou que as lesões no ombro do autor (artrose acromioclavicular, alterações osteodegenerativas nos contornos tuberositários da cabeça umeral e tendinopatia) são de origem degenerativa.

Aponta que a concessão do benefício previdenciário, na modalidade auxílio-acidente, não passou de um equívoco do Órgão Previdenciário, tanto que a descaracterização da origem acidentária foi conformada pelos peritos do INSS (fl. 75). Ademais, alega que foi totalmente equivocada a emissão de CAT pelo Sindicato.

Acrescenta que o reclamante, quando do seu exame admissional, informou que praticava freqüentemente malhação com halteres.

Assim, requer seja reconhecido que não houve acidente de trabalho e, assim, que o autor não estava em gozo de garantia no emprego quando da sua dispensa, não havendo falar em pagamento de indenização substitutiva.

À análise.

O reclamante foi contratado pela primeira ré na função de ajudante e afirmou que trabalhava na construção civil, em favor da segunda reclamada.

Alegou que no dia 16.06.2010 sofreu acidente de trabalho ao carregar peso excessivo (grades de ferragens), tendo lesionado o seu braço. Afirmou que teve o referido braço imobilizado por uma tipóia e que foi encaminhado à Fundação Hospital Maternidade São Camilo, submetido a atendimento de urgência (fl. 54).

Afirmou que a reclamada realizou um procedimento administrativo para apurar os fatos, no entanto, não emitiu CAT, o que foi feito pelo Sindicato.

Apontou que, inicialmente, recebeu auxílio-doença doença comum, o qual foi alterado para acidentário, após análise de recurso, pelo Órgão Previdenciário.

Em que pese as insurgências da primeira reclamada, entendo que houve, de fato, acidente de trabalho.

A primeira ré, ora recorrente, foi informada pelo reclamante sobre o incidente que acarretou dores em seu ombro esquerdo, razão pela qual abriu um procedimento administrativo para apurar a ocorrência (fls. 57/66).

A referida" investigação da ocorrência "teve por base os depoimentos de três colaboradores que executam a tarefa de transportar grades de ferragem juntamente com o autor.

De acordo com os colegas de trabalho, eles haviam trabalhado normalmente durante a manhã, sem qualquer reclamação do reclamante, fazendo massa e subindo com a mesma com auxílio de balde e carretilha para o segundo piso.

Esclareceu o funcionário Rafael que, após o almoço, foram pegar as telas (grades de ferragem), que pesam em média 25 a 30 kg cada, e, ao pegarem uma das telas, o autor teve uma infeliz dor no ombro e foi encaminhado para o setor médico (fl. 59).

No mesmo sentido seguiram os depoimentos do Sr. Antônio e do Sr. Josemar, que informaram que, após carregarem umas quatro telas, o autor sentiu dor no ombro, sendo que antes do ocorrido não reclamou de dores ou de qualquer mal estar (fl. 60 e 61).

A reclamada, em conclusão ao relatório de ocorrência, entendeu que não havia dados conclusivos para caracterizar a ocorrência como acidente de trabalho (fl. 58), por entender que: (1) o peso distribuído para cada colaborador, de 2,2kg, e o modo como o colaborador pegou a grade para suspender a grade, com as duas mãos, mostra que a probabilidade de ocorrer um trauma no músculo do antebraço (bíceps) é desprezível haja visto que este é um músculo de esforço; (2) o pedaço de grade não estava preso em nenhum ponto (não ocorreu tranco), não necessitando de esforço para o movimento da mesma; (3) não houve movimento giratório do braço do colaborar; (4) e que segundo depoimento do colaborador (Valdecy) o mesmo costuma fazer ginástica (abdominal e flexões) esporadicamente sem acompanhamento de profissional da área.

Ressalvo que no depoimento do autor, naquele procedimento administrativo, não há a informação de que fazia atividade de ginástica sem acompanhamento de profissional da área (fl. 62).

Em análise à apuração promovida pela primeira ré entendo restar claro que o reclamante se lesionou durante o desempenho de suas atividades laborativas, o que configura acidente de trabalho.

O fato de a primeira ré presumir que o peso da grade, distribuído por cada colaborador, não acarretou em acidente de trabalho, por achar pouco provável, não afasta a ocorrência do episódio acidentário, que efetivamente ocorreu.

Todos os elementos dos autos demonstram a ocorrência de acidente de trabalho, haja vista que, anteriormente ao infortúnio, o reclamante não se queixou de dores no ombro esquerdo, seja durante o exercício de suas funções, ou no exame admissional.

Inclusive, o próprio INSS reconheceu o nexo entre o acidente de trabalho ocorrido e a patologia apresentada pelo autor, como se infere pela decisão do recurso interposto pelo obreiro, fundamentado na CAT emitida pelo Sindicato, às fls. 77/78.

Acrescenta-se que, no laudo pericial confeccionado nos autos, o i. Expert, após análise dos documentos carreados aos autos, considerou que as lesões sofridas pelo autor foram causadas pelo episódio narrado pelo obreiro, atuando como fator de exacerbação das condições clínicas das manifestas alterações constitucionais e degenerativas existentes no ombro do autor, agindo, portanto como concausa (fls. 375/376).

Nesse passo, reconhecido o acidente de trabalho e tendo o autor ficado afastado do labor por mais de um ano, após a cessação do seu benefício previdenciário, em 02.07.2011, a ele era assegurada a estabilidade de doze meses, nos termos do art. 118 da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do C. TST

Considerando que o autor foi demitido antes do término do período estabilitário, é devida a indenização correspondente ao período faltante, como entendeu o d. juízo de primeiro grau.

Assim, nada a deferir.

Nego provimento.

2.3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPREGADORA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Entendeu o julgador, quanto à responsabilidade civil, ser desnecessária a comprovação de culpa da reclamada, por ser aplicável à hipótese a responsabilidade objetiva, em razão da teoria do risco, levando-se em consideração a atividade empresarial. Reconheceu, no entanto, que o labor na ré atuou como concausa para agravamento da doença do obreiro.

Assim, concluiu pela responsabilidade das reclamadas e as condenou ao pagamento de indenização por danos morais.

Em suas razões de insurgência, a primeira reclamada alega que a função do autor, de ajudante, não pode ser enquadrada como atividade eminentemente de risco, sendo inviável a aplicação da responsabilidade objetiva.

Aduz, assim, ser aplicável a responsabilidade subjetiva, a qual, no entanto, não caracterizada, ante a ausência do elemento culpa, por não ter agido de forma omissa, negligente ou imprudente, por ter oferecido todas as condições de trabalho com a devida segurança ao trabalhador, incluído o fornecimento de EPIs.

Acrescenta não estar configurado o nexo causal, uma vez que o acidente de trabalho sofrido pelo autor, por si só, não justifica o pedido de reparação por danos morais, bem como a ausência de seqüelas.

Pois bem.

Como enfrentado no item anterior, não há dúvidas quanto ao acidente de trabalho sofrido pelo autor.

O d. juízo de primeiro grau deferiu a produção de prova pericial, com o fito de apurar o nexo causal e a incapacidade laborativa do reclamante.

Como informado alhures, o laudo pericial concluiu pela existência de concausa entre o acidente de trabalho sofrido pelo autor e a moléstia em seu ombro esquerdo.

Evidenciou que o reclamante foi submetido à cirurgia no ombro esquerdo e que evoluiu muito bem, no entanto, apresenta incapacidade parcial e temporária, não podendo trabalhar em condições de sobrecarga de peso no ombro esquerdo, a fim de se evitar a reagudização da moléstia.

Dessa forma, não há dúvidas quanto à existência do dano e do nexo causal, ainda que como concausa.

A regra geral da responsabilidade civil, em especial daquela decorrente dos acidentes de trabalho e doenças profissionais, é a subjetiva, baseada no princípio da culpa, conforme determinam os artigos 186 do CC e 7º, inciso XXVIII, da CRFB/88.

No entanto, em certos casos (artigo 927, parágrafo único, do CC), o dever de reparar o dano está assentado na teoria da responsabilidade objetiva, que dispensa a vítima de comprovar a culpa ou o dolo do agente causador do dano.

Trata-se das hipóteses especificadas em lei ou daquelas em que a atividade exercida pelo agente seja de risco, segundo a qual aquele que cria um risco acentuado de dano pelo simples exercício de sua atividade obriga-se a repará-lo, independentemente de culpa.

A diversificação das relações de trabalho demonstrou que exigir sempre do trabalhador a prova da culpa do tomador, sendo aquele a parte hipossuficiente da relação de emprego, dificultava a concessão da indenização pretendida.

Certo é que tal dificuldade probatória do trabalhador, crescente em virtude do surgimento de atividades empresariais cada vez mais complexas, foi a principal razão para a adoção, em muitos casos, da teoria da responsabilidade baseada tão-somente no risco da atividade, desonerando a vítima de comprovar a culpa patronal.

Importante ressaltar que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (Brasília-DF, 23/11/2007, disponível em: www.anamatra.org.br) foi aprovado o Enunciado 37, que confirma o entendimento ora esposado, segundo o qual, in verbis:

"37. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. , XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores."

Na hipótese sub judice, em razão da natureza das atividades que eram desenvolvidas pelo reclamante, que envolviam risco ergonômico acentuado, entendo vigorar, in casu, a já mencionada responsabilidade objetiva, fulcrada na" teoria do risco "(art. 927, parágrafo único do CC), aplicável quando as atividades desempenhadas pelo tomador de serviços suscitam, em virtude de sua natureza, perigo aos trabalhadores, como é o caso.

Como descrito pela recorrente em seu apelo, cabia ao ajudante, dentre outras funções, virar a massa com a enxada, encher baldes com a massa, carregá-los por cerca de 8 a 10 metros e transportar lajotas em carrinho de mão.

Não há dúvidas de que o desempenho de serviços braçais, tal como desempenhado pelo obreiro, expõe o trabalhador a condições de risco potencial, pois demanda grande esforço físico, muitas vezes com cargas excessivas, gerando, portanto, grandes riscos à saúde do trabalhador, mormente de lesões, como ocorrido no caso em tela.

Dessa forma, assim com o d. juízo de primeiro grau, entendo aplicável à hipótese dos autos a teoria da responsabilidade objetiva, com fulcro no art. 927, parágrafo único, do CCB.

Nego provimento."

Dos fundamentos acima expendidos, tendo a C. Turma decidido no sentido de deferir a indenização substitutiva, já que o autor foi dispensado no prazo da estabilidade de doze meses, previsto no art. 118 da Lei 8.213/91, verifica-se que a decisão se encontra consonante com a Súmula n.º 378, do Eg. TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, §§ 4º e , da CLT.

Outrossim, as ementas colacionadas ao recurso mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situações de ausência de responsabilidade do empregador, por culpa exclusiva da vítima ou por ausência de um dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva, hipóteses diversas da tratada no caso dos autos, em que foi aplicada a responsabilidade civil objetiva em razão do risco da atividade desenvolvida pela empresa (S. 296/TST).

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Valor Arbitrado.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso V, X, da Constituição Federal.

- violação do (s) Código Civil, artigo 944.

- divergência jurisprudencial: .

Consta do v. acórdão:

"2.3.3. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O d. juízo de primeiro grau condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 7.500,00 (cerca de 10 vezes o salário médio do autor), considerando a perda e a situação financeira das reclamadas.

Renova a primeira reclamada a alegação de não incorreu em culpa pelo surgimento das lesões no ombro do reclamante, as quais aponta serem de origem degenerativa, além de rechaçar a existência de nexo causal.

Alega a condenação sob referência é desproporcional, considerando a ausência de culpa da recorrente, a extensão do dano, as conseqüências e repercussões na vida do obreiro, já que pode exercer normalmente as suas atividades.

Requer, assim, seja reduzido o valor fixado a título de indenização por danos morais.

Pois bem.

Sobre os danos morais, entendo que não há dúvidas de que o dano à saúde afeta a esfera emocional do indivíduo, violando direitos indisponíveis albergados pelo ordenamento jurídico.

Inclusive, a realidade do mercado de trabalho impõe, a cada dia, maior produtividade por parte dos trabalhadores, que temem perder o seu emprego em razão da automação ou do aumento de profissionais mais bem qualificados e com melhores condições de saúde.

Ora, se a lesão à saúde não for suficiente para a caracterização do dano moral, o que mais o será?

Assim, entendo fazer jus o demandante ao recebimento de indenização por danos morais.

No que tange ao quantum indenizatório , sabe-se, de início, que o estabelecimento do valor da reparação por danos morais constitui tarefa árdua, pois vigora no Brasil o sistema aberto, segundo o qual incumbe ao magistrado estabelecer o valor devido em virtude do prejuízo sofrido pelo trabalhador, com base na equidade.

Desse modo, ante a ausência de critérios legais para a fixação do valor da reparação, tem-se utilizado como parâmetros a extensão do dano (art. 944 do CC), o caráter compensatório, a razoabilidade, a proporcionalidade, a capacidade reparatória do empregador, a vedação do enriquecimento sem causa, e o intuito punitivo-pedagógico.

No presente caso, restou demonstrado que o reclamante sofreu acidente de trabalho, lesionando o seu ombro esquerdo, o que atuou como concausa para a moléstia que o reclamante apresenta em seu ombro. Além disso, foi dispensado no curso do seu período estabilitário.

Nesse diapasão, tem-se que a lesão sofrida, que agravou o quadro clínico do obreiro, acarretando na submissão do trabalhador a tratamento cirúrgico e afastamento de suas atividades laborativas e sociais, durante o período de recuperação, assim como a existência de sequelas daí advindas, já que apresenta incapacidade parcial e temporária, como apontou o laudo pericial, merecem reparação.

Na verdade, não há dúvidas de que o incidente e as suas conseqüências geraram sofrimento, angústia ou amargura diante das lesões sofridas.

O estabelecimento do valor da reparação em comento constitui tarefa árdua, pois vigora no Brasil o sistema aberto, segundo o qual incumbe ao magistrado estabelecer o valor devido em virtude do prejuízo sofrido pelo trabalhador, com base na equidade.

Ante a ausência de critérios legais a para a fixação do valor da reparação por danos morais, tem-se utilizado como parâmetros a extensão do dano (art. 944 do CC), o caráter compensatório, a razoabilidade, a proporcionalidade, a capacidade reparatória dos tomadores dos serviços, a vedação do enriquecimento sem causa, e o intuito punitivo-pedagógico.

Considerando tais requisitos, reputo razoável o valor da indenização por danos morais fixado pelo d. juízo a quo, em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais).

Portanto, nego provimento."

Ante o exposto, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos legal e constitucionais invocados, conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

Outrossim, o quantum deferido a título de indenização por dano moral é questão atinente ao livre convencimento motivado do julgador que, levando em conta parâmetros já sedimentados na doutrina e jurisprudência pátrias atinentes à matéria, analisa circunstanciadamente cada caso concreto, como ocorreu na hipótese dos autos , nos termos acima assentados. Assim, mostra-se inviável, in casu, aferir a alegada divergência jurisprudencial com as decisões transcritas à fl. 699.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista. (sublinhado e destacado)

A reclamada se insurge quanto ao não processamento do recurso de revista aduzindo a impossibilidade de condenação ao pagamento de indenização substitutiva de acidente de trabalho , diante da doença degenerativa pré-existente do reclamante, que deve ser afastada a incidência da responsabilidade pela teoria objetiva , uma vez que deve ser apurada a existência de culpa, que não teria sido demonstrada e que deve ser reduzido o valor da condenação a título de danos morais . Reitera as alegações de ofensa e dissenso jurisprudencial.

Analisando os fundamentos do acórdão regional e confrontando-os com os argumentos recursais, verifico que a parte não demonstra o desacerto do entendimento exarado pelo Regional a ensejar ao processamento do apelo, considerando que o juízo de prelibação examinou com propriedade todas as matérias postas no recurso, em ordem a justificar a manutenção do decisum , pelos seus próprios e jurídicos fundamentos . Cumpre destacar que as matérias devolvidas foram decididas a partir da premissa de que o reclamante foi demitido no curso do período estabilitário, fazendo jus à indenização substitutiva (art. 118 da Lei 8.213/91), além de ter decidido com base na súmula 378 do TST, tendo aplicado de forma correta a responsabilidade objetiva. Em relação ao quantum indenizatório, no importe de R$ 7.500,00, está de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nego seguimento ao agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS

V O T O

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

Eis o teor do acórdão regional:

2.4. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA PETROBRAS

2.4.1. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA 1ª RECLAMADA

A 2ª demandada pleiteia a desconsideração da personalidade jurídica da 1ª demandada, com a responsabilização patrimonial dos seus sócios, sustentando que a execução deve recair primeiramente sobre os bens deles.

Aduz que a 1ª ré foi contratada em conformidade com o devido processo licitatório, de modo que responsabilizar a administração pública pelo pagamento dos créditos trabalhistas da terceirizada, sem que antes seja executado o patrimônio dos sócios da empregadora, significaria verdadeira afronta ao art. 8º da CLT.

Assevera que o tomador de serviço se beneficia da força de trabalho do empregado, mas, por outro lado, os sócios que dirigem a sociedade da empregadora também se beneficiam da mão-de-obra que disponibilizam ao tomador.

Pontua que não se pode, com base estritamente no argumento do benefício econômico, promover uma responsabilização per saltum, alcançando por um só ato o tomador de mão-de-obra, sem que antes se faça valer a responsabilização patrimonial dos sócios.

Argumenta que todo prejuízo suportado por ela, PETROBRÁS, é suportado pela sociedade brasileira, bem como por acionistas e cidadãos de outros países.

Afirma, ainda, que esse entendimento possui arrimo nos arts. 1º, inc. IV, 6º e 170 da CRFB/88, art. 28 do CDC, arts. 592 e 596 do CPC e em outros dispositivos legais, tais como os constantes da Lei das Sociedades Anonimas (art. 158), do Código Civil (art. 50) e do Código Tributário Nacional (art. 135).

Por fim, requer que os sócios da 1ª reclamada sejam incluídos no pólo passivo na demanda, para que constem do título executivo judicial.

Sem razão.

A desconsideração da personalidade jurídica ("disregard doctrine") é cabível, a requerimento ou de ofício, nas hipóteses previstas no art. 28, caput e § 5º, do CDC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho:

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

No presente caso, a 2ª reclamada não comprovou que os sócios da 1ª reclamada tenham incorrido em uma das hipóteses elencadas nesse dispositivo, sendo indevida, por ora, a desconsideração da personalidade jurídica.

Ademais, ressalto que, em sede de cognição, não é possível responsabilizar os sócios por possível execução futura, máxime porque não figuram no pólo passivo da presente demanda e, inclusive, havendo devedor subsidiário, não se pode, nesta fase processual, desconsiderar a personalidade jurídica da devedora principal, atacando o patrimônio particular dos sócios.

A desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré, por ora, não tem lugar. Não é razoável que os sócios, não integrantes do pólo passivo da lide, sofram, por enquanto, os revezes da condenação, devendo essa questão ser suscitada em sede de execução.

Saliento que o art. 596 do CPC apenas concede aos sócios direito ao benefício de ordem caso a execução recaia sobre os seus bens antes de ser executado o patrimônio da empresa, não permitindo a ilação de que os bens dos membros da devedora principal devem ser executados antes do patrimônio da responsável subsidiária.

Por fim, insta transcrever a Súmula n.º 04 desta Egrégia Corte Regional (publicada no D.E.J.T em 19-10-2010), a qual assenta expressamente que a responsabilidade do devedor subsidiário antecede a dos sócios da principal devedora, in verbis:

"SÚMULA n.º 04 - EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustadas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo."

Destarte, nego provimento.

2.4.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Insurge-se a 2ª reclamada em face da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada pelo MM. Juízo de origem, sob o argumento de que

a Súmula nº 331 do E. TST não permite a responsabilização objetiva do tomador de serviços.

Sustenta que para haver condenação subsidiária de ente da Administração Pública Indireta deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas.

Afirma que é ônus da autora a comprovação da deficiência de fiscalização do contrato terceirizado, ônus do qual não se desincumbiu. Pontua, ainda, que a reclamante não logrou provar que houve culpa da PETROBRAS na contratação da 1ª reclamada.

Argumenta ser inviável a sua condenação com base na culpa in eligendo,

pois a escolha da empresa prestadora de serviços ocorreu com observância das normas legais que regem as contratações via licitação.

Assevera que não há falar em culpa in vigilando,

pois exerceu, dentro dos limites inerentes à relação contratual, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora da autora, não podendo responder pelo imponderável e pelo que foge de sua esfera de controle e prevenção.

Afirma que a r. sentença se equivocou ao lhe aplicar objetivamente a responsabilidade pelo pagamento das verbas inadimplidas pela contratada, baseando-se unicamente no fato de ser a 2ª ré beneficiária dos serviços da autora.

Sustenta que no v. acórdão proferido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, de 2011, o E. STF entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Assevera que a condenação subsidiária, in casu,

viola o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o entendimento vinculante do E. STF, esposado na ADC nº 16/DF, bem como o art. , II, da CF. Invoca, ainda, a OJ n. 191 da C. SDI-1.

Sem razão.

Na hipótese vertente, a 2ª reclamada (Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás) contratou a 1ª ré (Mendes Junior Trading e Engenharia S.A.) para a prestação de serviços de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços de elaboração de Projeto de Detalhamento, Construção e Montagem, teste, pré-operação e operação assistida do novo Terminal Aquaviário de Barra do Riacho (TABR), no Município de Aracruz/ES, além de outros objetos, como serviços de construção de canteiro das empreitadas e da construção e montagem eletromecânica das instalações do Terminal, descritos no contrato à fl. 308, firmado em 05.09.2008, com duração prevista de 630 dias.

Assim, resta clara a existência de existência de terceirização entre elas.

Por seu turno, o autor foi admitido pela primeira ré em 23.03.2010, na função de ajudante (fl. 31), para trabalhar em razão do contrato celebrado com a segunda ré.

Com efeito, a República Federativa do Brasil tem como fundamento a valorização social do trabalho, conforme preceituam os artigos , inciso IV, e 170, caput, da CRFB/88, in verbis:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV - os

valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica,

fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VIII - busca do pleno emprego; - Grifos nossos.

Em seu artigo , a Carta da Republica assegurou diversos direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, tais como a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa (inciso I), a garantia ao salário mínimo (inciso IV) e a limitação da jornada normal de trabalho a 8 horas diárias e 44 semanais (inciso XII), sem, contudo, esgotá-los.

Assim, a norma constitucional conferiu especial significação ao labor humano, surgindo daí a necessidade de proteção ao trabalhador hipossuficiente, de modo que o mesmo possa ter os seus direitos trabalhistas respeitados pelo empregador. Por tal razão, o ordenamento jurídico deve conjugar elementos que possibilitem o acesso do obreiro à verdadeira justiça, ou seja, ao adimplemento das verbas decorrentes do seu trabalho.

É sabido por todos que as verbas trabalhistas apresentam caráter alimentar, sendo destinadas ao sustento do empregado e de sua família. Logo, a inadimplência de tais parcelas implica ofensa à dignidade do trabalhador e à de seus familiares, motivo suficiente para o Judiciário não deixar de socorrê-lo sob o argumento de que uma lei ordinária (Lei 8.666/93, artigo 71, § 1º) previu a exclusão da responsabilidade estatal em casos de contratação de serviços terceirizados.

O artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações assim dispõe, in verbis:

Art. 71. O contratado

é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

O alcance da norma citada acima deve, entretanto, ser analisado sob a

ótica dos fundamentos republicanos aqui expostos.

Disso resulta que a regra inserta no mencionado § 1º, que coloca a não responsabilização estatal pelos encargos trabalhistas advindos do inadimplemento da prestadora dos serviços, se limita à impossibilidade de reconhecimento de liame empregatício direto entre o trabalhador e a Administração Pública, em consonância com a norma constitucional que veda a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público (artigo 37, II, da CRFB/88), o que não impede a responsabilização secundária do ente estatal.

Perfilho do entendimento segundo o qual compete ao ente público zelar também por uma conduta proba da empresa contratada no que tange às obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados.

As penalidades previstas no artigo 87 da Lei n. 8.666/93, inclusive a rescisão contratual (artigos 77 e 78), podem e devem ser aplicadas pela Administração Pública na hipótese em que a prestadora dos serviços não observa os deveres laborais.

Sobre o tema, vale destacar que, em 11 de março de 2009, nos autos do RO n. 00809.2007.008.17.00-4, o Pleno deste E. Tribunal, por unanimidade, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, ressaltando, todavia, que tal norma não se aplica quanto à

responsabilidade subsidiária dos entes públicos por créditos trabalhistas.

Recente decisão do Excelso STF analisou a constitucionalidade do supracitado parágrafo primeiro, tendo ele sido declarado constitucional, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente estatal, desde que caracterizada a sua não fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para a realização dos serviços.

Faz-se mister extrair o seguinte trecho do informativo n. 610 da Suprema Corte, acerca do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, in verbis:

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos,

mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade (...).

Nessa linha de entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331, cuja nova redação (incisos IV e V) expressamente responsabiliza a tomadora dos serviços, ainda se for ela entidade pública sujeita a regime jurídico próprio, pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela prestadora dos serviços, desde que verificada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações constantes da Lei n. 8.666/1993, in verbis:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI)

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Consoante assevera a Lei de Licitações, em seu artigo 67,

os entes da Administração Pública, Direta ou Indireta, têm o dever de acompanhar e fiscalizar a execução de obras e serviços contratados. A má escolha dos contratantes e a ausência ou insuficiência de fiscalização do contrato autorizam, portanto, a imputação de responsabilidade ao ente estatal, notadamente quanto aos débitos trabalhistas.

Na hipótese

sub judice, mesmo que não reste caracterizada a culpa

in eligendo, ante a observância das regras legais inerentes ao processo licitatório, a condenação subsidiária é imputável à 2ª reclamada em virtude da configuração da culpa

in vigilando, ante as razões que passo a explicar.

Ao contrário do que afirmou a 2ª ré,

é ônus da contratante provar que satisfatoriamente fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, e não do obreiro de provar o contrário, em plena consonância com o princípio da aptidão do ônus da prova.

Destaco que a fiscalização em espeque exige uma periodicidade e um rigor que realmente afastem a possibilidade de culpa por parte do ente público.

A 2ª reclamada se limitou a juntar aos autos o contrato firmado entre as rés, deixando de apresentar qualquer documento que demonstre que havia fiscalização.

Na hipótese vertente, portanto, a tomadora dos serviços (2ª reclamada) não colacionou aos autos qualquer elemento que demonstre um efetivo acompanhamento da conduta tomada pela prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, o que não deixa dúvidas acerca da sua culpa e, por conseqüência, da sua responsabilidade subsidiária.

Nesse passo, constato que embora obrigada a fiscalizar, a 2ª reclamada não observou esse desiderato no tocante ao acompanhamento do regular cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª reclamada.

Destarte, a responsabilidade da 2ª ré é subjetiva e secundária, fundada na teoria da culpa

in vigilando, ante a não observância do dever de zelar pela incolumidade dos direitos laborais dos empregados contratados pelas empresas interpostas.

Saliente-se, ainda, que os riscos da atividade econômica não podem ser transferidos aos trabalhadores, sob pena de violação ao artigo 2º da CLT,

in verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Insta salientar também que não estou a declarar a inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, mas tão somente a interpretando de acordo com os princípios que norteiam o sistema jurídico pátrio, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da reserva de plenário.

Ressalte-se, ainda, que não há falar em inconstitucionalidade da Súmula 331 do E. TST, pois não se está criando norma abstrata (lei) a todos aplicável, pois as súmulas de jurisprudência apenas manifestam o entendimento consolidado de um órgão jurisdicional acerca de determinada matéria, podendo os tribunais pátrios aplicá-las ou não, segundo o entendimento dos julgadores, os quais, nos moldes do art. 131 do CPC, apreciam livremente a prova,

"atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos".

Tampouco há falar que o entendimento ora adotado viole o princípio da legalidade (artigo , II, da CRFB/88), pois a condenação subsidiária está respaldada nos incisos III e IV, do art. 1º da Constituição Federal, que consignam como fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

Atente-se, ainda, que o art. 927 e art. 186, ambos do Código Civil, estipulam a responsabilidade civil em caso de risco aos direitos de outros. Por seu turno, o art. 421, do mesmo diploma legal, estabelece a função social do contrato.

Ora, é certo que ainda não há dispositivo legal específico estipulando a responsabilização subsidiária. No entanto, o art. , da CLT dispõe que, na falta de disposições legais ou contratuais, há de se aplicar a jurisprudência, a analogia, a equidade e outros princípios e normas gerais do direito, sobretudo do direito do trabalho, assim como os usos e costumes, o direito comparado, além do direito comum.

Nesse passo, não há violação ao Princípio da Legalidade (art. , II, da CF), pois a aludida Súmula está respaldada nos dispositivos legais e constitucionais supracitados.

Tampouco há ofensa ao art. 37, II da Carta Magna, pois na hipótese vertente não estamos diante de pedido de vínculo direto com a entidade pública tomadora dos serviços.

Esclareço, por fim, que a hipótese vertente não segue os ditames do artigo 37, § 6º, da Carta Magna, o qual prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública.

Assim sendo, a responsabilidade da 2ª ré é subjetiva e secundária, abarcando todas as verbas devidas pelo empregador originário.

Logo, correta a r. sentença que responsabilizou subsidiariamente a 2ª reclamada pelas verbas trabalhistas devidas pela 1ª demandada à obreira.

Por fim, quanto à OJ nº 191 da SBDI-I do TST, ressalto que ela é voltada tão somente para as hipóteses de obra em contrato de empreitada de construção civil, em que o respectivo dono da obra procura obter mero valor de uso, o que não é o caso dos autos, haja vista que o contrato firmado entre as 1ª e 2ª reclamadas tinha diversas finalidades, como o fornecimento de materiais, equipamentos, elaboração de projetos, limpeza, supressão vegetal e compensação ambiental, dentre outras, como se observa à fl. 308.

Nesses termos, nego provimento ao apelo.

2.4.3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Insurge-se a segunda reclamada

quanto à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, aduzindo ser descabida a pretensão do autor, por não ter indicado o valor que reputa devido e por não ter havido a perda total da sua capacidade laborativa, podendo realizar outras funções.

Aduz não ser a real empregadora do reclamante, razão pela qual não poderia ser responsabilizada pela indenização deferida, mas tão somente a sua empregadora.

Alega que o reclamante não comprovou a culpa da segunda reclamada pelos danos sofridos, haja vista não ter cometido qualquer ato ilícito, eis que sempre adotou todas as medidas para preservação do bem comum, da saúde e da segurança necessários aos serviços por ela realizados.

Sem razão.

Como analisado nos itens 2.3.2 e 2.3.3 supra, foi mantida a r. sentença quanto à aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ante a aplicação da teoria do risco, restando reconhecido o preenchimento dos requisitos atinentes ao dano e ao nexo causal, a cujos fundamentos me reporto.

Dessa forma, como já delineado alhures, a segunda reclamada, como tomadora de serviços do reclamante, responde subsidiariamente pelos créditos deferidos ao obreiro, inclusive no que tange à indenização por danos morais, mormente porque o autor se acidentou quando trabalhava na obra da recorrente.

Nego provimento.

2.4.4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O MM. Magistrado a quo, ante a assistência sindical e a declaração de miserabilidade jurídica apresentada juntamente com a inicial, concedeu ao obreiro os benefícios inerentes à gratuidade da justiça, com fulcro no art. 790, § 3º, da CLT.

Recorre a 2ª demandada, postulando a modificação do julgado, sob o argumento de que o autor não está assistido por seu sindicato profissional, possuindo condições de arcar com as despesas processuais.

Sem razão.

Nos termos do artigo 4.º da Lei n.º 1.060/50:

A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo [...], sem prejuízo próprio ou de sua família¿.

Por sua vez, o § 1.º do mencionado dispositivo legal assim dispõe:

Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta Lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

No mesmo sentido, o art. 790, § 3.º, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 10.537/2002, autoriza a concessão, a requerimento ou de ofício, dos benefícios da assistência judiciária gratuita, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que declararem que não possuem condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

No presente caso, o reclamante postulou o benefício da assistência judiciária gratuita na inicial, tendo colacionado aos autos declaração de hipossuficiência (fl. 22), a qual, de acordo com o entendimento da Colenda SBDI-1 do E. TST, consubstanciado na orientação jurisprudencial nº. 304, é suficiente para configurar a situação econômica do empregado.

Na mesma linha, menciono as seguintes decisões do Excelso Superior Tribunal Federal: AI 649283 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI; RE 167.599/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 557.195/RS, Rel. Carlos Britto; RE 205746 / RS, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 204305 / PR, Rel. Min. MOREIRA ALVES e RE nº 423.269, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA.

Desse modo, considero válida a condição de miserabilidade econômica declarada pelo obreiro, não tendo a 2ª demandada logrado êxito em rechaçar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência econômica apresentada.

Ressalto, por fim, que o autor está representado pelo seu sindicato (fl.27).

Nego provimento.

2.4.5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (Há assistência sindical)

Pretende a recorrente afastar o pagamento de honorários advocatícios, fixados pelo juízo de origem em 15% sobre o valor condenatório, ao argumento de que o autor não preenche os pressupostos da Lei n.º 5.584/70.

Improsperam seus argumentos.

Após maior reflexão a respeito da matéria, concluo que o art. 133 da Carta Magna considera o advogado indispensável à administração da justiça, premissa que não é incompatível com o art. 791 da CLT, tampouco com o teor da Lei n.º 5.584/70, que apenas conferem a faculdade de as partes postularem pessoalmente perante esta Justiça Especializada e asseguram a prestação de assistência judiciária pelo sindicato da categoria profissional.

Em que pese o entendimento do Egrégio TST, consubstanciado nas Súmulas 219 e 329, que restringem o pagamento de honorários advocatícios, na seara do Processo do Trabalho, ao preenchimento dos requisitos ínsitos ao art. 14 da Lei n.º 5.584/70, filio-me à corrente jurisprudencial que não considera a assistência judiciária um monopólio das entidades sindicais, ressaltando que os verbetes editados pelo Pretório Trabalhista não possuem efeito vinculante.

Ademais, a inaplicabilidade do princípio da sucumbência no Processo do Trabalho, no tocante às relações de emprego, no meu sentir, beneficia apenas o empregador que não cumpre a sua obrigação de pagar, em prejuízo do empregado, que além de ter seus créditos inadimplidos na época própria, se vê obrigado a arcar com honorários advocatícios a advogado particular, por força do art. 22 da Lei n.º 8.906/94, tudo em detrimento da sua condição de hipossuficiente.

Com efeito, o empregado não pode ficar à mercê apenas das entidades sindicais, que nem sempre contam com um setor jurídico suficientemente estruturado, tampouco ser tolhido em sua liberdade de escolher o advogado que goza de sua confiança.

O fato de o sindicato representar a categoria profissional não significa que seu quadro de advogados seja imprescindível à defesa dos interesses de seus representados.

No caso específico dos autos, o autor está representado pelo sindicato da categoria (fl. 27) e apresentou declaração de miserabilidade econômica (fl. 22).

Devidos, então, os honorários advocatícios, na ordem de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, à luz do art. 133 da Lei Maior c/c art. 20 do CPC.

Dessarte, nego provimento.

2.5. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

2.5.1. DEPÓSITOS DE FGTS. PERÍODO DE AFASTAMENTO PREVIDENCIÁRIO

O juízo a quo indeferiu o pedido de recolhimento de FGTS relativo ao período em que o autor ficou afastado recebendo auxílio-doença, reputando indevido o recolhimento postulado.

Recorre o autor alegando que esteve afastado para gozo de benefício auxílio doença acidentário, sob o código 91, ao contrário do que entendeu o d. juízo a quo, uma vez que o INSS deferiu a transformação do auxílio doença em acidentário.

Afirma que o próprio julgador de primeiro grau reconheceu que o seu afastamento se deu em razão do acidente de trabalho sofrido.

Assim, requer a reforma da sentença a fim de que seja reconhecido o seu direito à percepção do FGTS durante o seu afastamento.

À análise.

O art. 15, § 5º, da Lei n.º 8.036/90 estabelece:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

(...).

Com efeito, a licença citada pelo indigitado parágrafo refere-se ao

auxílio-doença acidentário, o qual decorre de incapacidade laboral temporária provocada por acidente do trabalho típico ou atípico.

No caso dos autos, restou reconhecido tanto na sentença quanto por esta C. Turma que o reclamante sofreu acidente de trabalho e, por isso, foi afastado do seu labor.

O INSS, inicialmente, concedeu ao obreiro o benefício auxílio-doença comum, mesmo porque a sua empregadora entendeu que não houve acidente de trabalho e por isso não emitiu CAT.

No entanto, o reclamante, através de recurso ao órgão previdenciário, conseguiu que o seu benefício fosse retificado para auxílio doença acidentário, baseado nas condições em que se lesionou e na CAT emitida pelo Sindicato, quando foi reconhecido o acidente de trabalho típico (fls. 77/78).

Dessa forma, uma vez que o seu afastamento decorreu de acidente de trabalho típico, sendo o seu benefício retificado para auxílio-doença acidentário, cabível a obrigação do empregador de efetuar os depósitos do FGTS, nos termos do aludido § 5º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90, durante todo o período de afastamento previdenciário.

Devida, por conseguinte, a diferença da multa fundiária.

Assim sendo, dou provimento para condenar os reclamados a efetuar os depósitos do FGTS durante todo o seu período de afastamento previdenciário, bem como a pagar a diferença da multa fundiária, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Mantenho o valor da condenação, arbitrado na sentença em R$ 10.000,00.

A recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante (fl. 686). Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista, com ressalva de entendimento deste Relator.

Não conheço do recurso de revista.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O Regional afastou a pretensão manifestada pela Petrobras quanto à desconsideração da personalidade jurídica, sob o fundamento de que não se comprovou tenham incorrido em umas das hipóteses elencadas no artigo 28, caput e § 5º, do CDC, dentre outros fundamentos.

A reclamada pugna que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada, para que sejam citados e incluídos na lide os respectivos sócios, não se devendo aguardar a fase executiva para que seja adotada tal medida. Traz um aresto para cotejo à fl. 704.

Entretanto, o referido aresto não atende ao comando da súmula 337 do TST, uma vez que não indica de forma completa a fonte oficial em que fora veiculado, a justificar o não conhecimento do apelo, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar seguimento ao agravo de instrumento de MENDES JÚNIOR TRADING ENGENHARIA LTDA. e não conhecer do recurso de revista interposto pelo PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS .

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109304298/arr-742008720125170121/inteiro-teor-1109304406