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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Mcg/Dmc/nc/ao

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. O Regional, a partir da análise da prova oral, manteve o reconhecimento da relação de emprego. Nesse contexto, somente seria possível cogitar-se de reforma daquele acórdão mediante reexame de fatos e provas alusivos aos requisitos da relação de emprego, procedimento vedado na presente fase recursal pela Súmula nº 126 do TST. 2. HORAS EXTRAS. O Regional manteve a condenação ao pagamento de horas extras ao fundamento de que não foram trazidos aos autos os controles de horário, como previsto na forma da Súmula nº 338 do TST. Como a reclamada se limita a alegar que não poderia trazer aos autos controles de horários por não ser empregadora do reclamante, então o presente tema está prejudicado pela manutenção do acórdão regional no item anterior. 3. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. O Regional manteve a condenação ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT ao fundamento de que o reconhecimento judicial da relação de emprego não elide o direito postulado. Incide, portanto, no presente caso a Súmula nº 462 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-100371-98.2016.5.01.0020 , em que é Agravante EDITORA O DIA LTDA. e são Agravados FELIPE ROSA DA SILVA; COOPERATIVA MULTIPROFISSIONAL DE SERVIÇOS – MULTIPROF; PRO ATIVA COOPERATIVA DE TRABALHO LTDA.; e PRO-ATIVA SOCIEDADE COOPERATIVA DOS OPERADORES TELEMARKETING.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, mediante a decisão proferida às fls. 301/302, negou seguimento ao recurso de revista da reclamada Editora O Dia Ltda. por entender não demonstradas as hipóteses previstas no artigo 896 da CLT.

Aquela reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 306/318, pugnando pelo processamento do seu recurso de revista.

O reclamante apresentou tanto contraminuta ao agravo de instrumento quanto contrarrazões ao recurso de revista (fls. 329/331 e 326/328, respectivamente).

D ispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para parecer, nos termos do artigo 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II – MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO

A controvérsia foi dirimida com o seguinte fundamento:

"Insurge-se a quarta Reclamada contra a r. sentença, sobretudo quanto ao reconhecimento da existência de fraude perpetrada à legislação do trabalho e à correspondente determinação de formação do vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços.

Alega não ter mantido contrato de trabalho com o Autor, estando ausentes os requisitos previstos no art. , da CLT.

Afirma ter firmado contrato com as Cooperativas Rés, de acordo com a legislação vigente.

Sem razão.

À exordial, o Reclamante alegou que, ao ser chamado para trabalhar para a quarta Reclamada (Editora O Dia), foi obrigado a filiar-se a uma cooperativa.

Alegou que laborou para a ora Recorrente, em seu Parque Gráfico, de 18/02/2010 a 05/04/2015, sempre na função de Assistente Especial II, por intermédio de três cooperativas diferentes (primeira Ré - da admissão até dezembro/2012; segunda Ré - de janeiro/2013 a 31/05/2013; terceira Ré - de 01/09/2013 até a dispensa).

Sustentou que tal procedimento constituiria fraude à legislação trabalhista, posto que as cooperativas Reclamadas eram meras fornecedores de mão-de-obra, não tendo usufruído nenhum benefício como cooperado e sendo subordinado a empregado da quarta Reclamada.

Por conseguinte, postulou a nulidade de sua adesão às cooperativas Rés, com o consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços - Editora O Dia.

A quarta Reclamada, em defesa, negou a prestação de serviços do Autor em seu proveito, admitindo, contudo, ter firmado lícitos contratos de prestação de serviços com as cooperativas Rés.

O MM. Juízo de origem declarou a nulidade das relações jurídicas havidas entre o Autor e as três cooperativas, em razão de serem elas revéis e confessas. Reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a quarta Reclamada, com base na prova oral produzida nos autos.

Não merece reparo a r. sentença quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício.

A pessoa jurídica que, muito embora sob a denominação de sociedade cooperativa, tem por finalidade o fornecimento de mão-de-obra em proveito de terceiros, o faz de modo a desvirtuar a norma contida no parágrafo único, acrescentado ao art. 442 da CLT, pela Lei nº 8.949/94.

Como bem define o saudoso Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, ed. Saraiva, 28ª edição, pág. 442): "Cooperativa de trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus membros, todos autônomos e que assim continuam. As tarefas são distribuídas com igualdade de oportunidades; repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada um. Pode até haver direção de alguns deles, mas não existe patrão nem alguém que se assemelhe; a clientela é diversificada; a fixação de um operário em um dos clientes, pela continuidade ou subordinação, e a perda da diversidade da clientela descaracterizam a cooperativa. "Daí se depreende que entre os cooperativados verifica-se a existência de elemento subjetivo essencial para a formação da sociedade ou associação, traduzido na obrigação mútua assumida pelos sócios de combinarem seus esforços e recursos para lograr fins comuns.

No presente caso, a testemunha Carlos Marcelo da Silva, que vivenciou situação semelhante àquela do Autor, esclareceu que (Id. dcd71df):

"trabalhou para o dia por 7 anos por meio de várias cooperativas; que antes de trabalhar para as cooperativas foi funcionário do O Dia; que trabalhou no O DIA 7 anos; que depois foi contratado pelas cooperativas, mas trabalhava no DIA no mesmo local e no mês setor; que em 2006 voltou a ser empregado do O DIA; que o autor trabalhou no mesmo setor que o depoente; que sempre trabalhou no O DIA; que trabalhou de 2006 a 2016 como empregado do O DIA; que nesse período o autor estava trabalhando no mesmo local; que se reportava ao Sr. Altair; o autor se reportava ao Sr.

Fernando; que por sua vez se reportava ao Sr. Altair; que os dois eram empregados do O Dia; que trabalhavam das 20h30min até às 04h da manhã; que nos finais de semana trabalhavam das 19h30min até às 04h da manhã; que depois da impressão do jornal tem que fazer a separação dos jornais e encaminhar cada grupo para o seu destino; que o autor fazia o mesmo serviço que o depoente; que tinha uma pausa de 15 minutos, aproximadamente; que 2/3 horas da manhã, o jornal estava pronto para ser distribuído, mas continuava a impressão do jornal..."(marcamos)

Constata-se, assim, que as atividades exercidas pelo Autor (impressão e separação de jornal) eram essenciais à consecução do objeto social da quarta Ré (edição de jornais, revistas e livros, assim como a alienação de suas publicações - Id. 9043fff - Pág. 2, cláusula 3ª).

Se assim não bastasse, a referida testemunha declarou que o Reclamante cumpria de jornada fixa e se reportava a empregado da tomadora de serviços.

Todos esses elementos evidenciam a ilicitude da intermediação de mão-de-obra, a qual é vedada, de acordo com o entendimento expresso na Súmula 331, I, do C. TST, in verbis:

"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974)".

Não altera essa conclusão o fato de prestação de serviços do Reclamante ter ocorrido por intermédio de três cooperativas diferentes.

Primeiro, porque houve terceirização de serviço inserido na atividade-fim da quarta Reclamada, o que induz à formação de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, independentemente de as prestadoras serem cooperativas.

Segundo, porque restou comprovada a presença dos requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego na relação havida entre o Autor e a quarta Ré, notadamente a subordinação.

Terceiro, porque, nos termos do art. , da Lei 5.764/71, a finalidade da cooperativa diz respeito ao bem-comum dos sócios-cooperados. Caso a Cooperativa deixe de cumprir essa finalidade, para arregimentar pseudos-sócios para prestação de serviços a outros, revela uma nítida locação de mão-de-obra, afastando-se totalmente de sua própria razão de existir, o que a torna verdadeira intermediadora ilícita de mão-de-obra, afrontando o art. 90, da Lei 5764/71, bem como o parágrafo único do art. 442, da CLT, como ocorreu no presente caso.

Destaca-se não ter sido comprovado nos autos nenhum dos requisitos que deveriam nortear as atividades das cooperativas Rés, tais como a concessão de benefícios aos cooperados, a intenção de dividirem lucros e perdas pelos cooperados a assunção dos riscos do negócio, até porque as mesmas foram declaradas revéis e confessas pelo MM. Juízo de primeiro grau.

Caracterizada a fraude, serão considerados nulos, nos termos do art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho.

Ressalta-se que a fraude constatada afasta, por si só, a alegação de que a Recorrente não teria admitido e efetuado pagamentos ao Autor.

Dessa forma, correto a sentença que declarou a nulidade dos vínculos de cooperativismo havido entre o Autor e as três primeiras Rés, bem como reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços - quarta Reclamada, com o pagamento das parcelas salarias e rescisórias daí decorrentes.

Nego provimento (fls. 242/245).

Nas razões do recurso de revista denegado (fls. 266/269; transcrição às fls. 262/263), a reclamada ora agravante alega, em síntese, que não há relação de emprego, mas sim apenas" contratação de cooperativas, com pessoal e instrumental próprio, para prestar serviços em favor da recorrente ". Prossegue afirmando que" a remuneração sempre foi paga ao recorrido pela própria cooperativa e não pela empresa recorrente, sendo certo que os depoimentos prestados pelas partes na audiência atestam a ausência de pessoalidade e subordinação, sendo certo que a contratação das cooperativas se deu de acordo com a legislação vigente, inexistindo a fraude alegada ". Indica violação dos artigos , LV, da Constituição Federal de 1988, 2º e 3º da CLT.

Sem razão.

O Regional, a partir da análise da prova oral, manteve o reconhecimento da relação de emprego ao fundamento de que o reclamante, embora formalmente contratado por três cooperativas de trabalho diferente ao longo de pouco mais de cinco anos, sempre executou atividades" essenciais à consecução do objeto social da quarta Ré (edição de jornais, revistas e livros, assim como a alienação de suas publicações) ", além de haver cumprido jornada fixa e ser subordinado a empregado da reclamada ora agravante, tomadora de serviços.

Acrescentou ainda o Regional que não há prova de" nenhum dos requisitos que deveriam nortear as atividades das cooperativas Rés, tais como a concessão de benefícios aos cooperados, a intenção de dividirem lucros e perdas pelos cooperados a assunção dos riscos do negócio ".

Nesse contexto, somente seria possível cogitar-se de violação dos artigos , LV, da Constituição Federal de 1988, 2º e 3º da CLT mediante reexame de fatos e provas alusivos às atribuições do reclamante, procedimento vedado na presente fase recursal pela Súmula nº 126 do TST.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS

A controvérsia foi dirimida com o seguinte fundamento:

"Competia à quarta Ré, reconhecida como empregadora do Autor, juntar aos autos os seus respectivos cartões de ponto, na forma do entendimento expresso na Súmula 338, do C. TST, o que não o fez, até porque tais documentos não existiam (vínculo reconhecido apenas judicialmente), em descumprimento à lei (art. 74 da CLT).

Assim sendo, devem prevalecer a frequência e os horários de trabalho declinados à exordial, com os limites impostos pelo depoimento da testemunha do Reclamante, como bem fixou o MM. Juízo a quo (‘ das 20h30min às 04h00min e sexta-feira e sábado das 19h30min às 04h30min em média, e uma vez por semana laborava de 19h30min até as 04h00min em escala que acontecia entre domingo a quinta-feira, possuindo uma folga semanal em dias alternados. Trabalhava também todos os feriados nacionais, estaduais e municipais’ - Id. f1dbd6f).

Em consequência, correto o deferimento do pagamento das horas extras prestadas, com os acréscimos legais de 50% e 100%, assim consideradas aquelas laboradas após a 44ª semanal, com base na jornada de trabalho acima referida, com seus respectivos reflexos.

Nego provimento"(fls. 245/246).

Nas razões do recurso de revista denegado (fls. 265/266; transcrição à fl. 263), a reclamada ora agravante alega, em síntese, que o reclamante não estava sujeito a nenhum controle de horário por parte de empregados da ora agravante. Insiste que a Súmula nº 338 do TST não pode ser aplicada ao presente caso em virtude da"razoável controvérsia"em torno da natureza da relação jurídica entre reclamante e a ora agravada.

Sem razão.

O Regional manteve a condenação ao pagamento de horas extras ao fundamento de que não foram trazidos aos autos os controles de horário, do que resultou a presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, na forma da Súmula nº 338 do TST.

Nesse contexto, a premissa sobre a qual se assenta a alegada má aplicação do referido Verbete sumular – a saber, de que a controvérsia em torno da natureza jurídica da relação havida entre as partes impediria a sua incidência ao presente caso – é mero desdobramento da impugnação à pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego, já decidida no item anterior.

Logo, incólume a Súmula nº 338 do TST.

Nego provimento.

3. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A controvérsia foi dirimida com o seguinte fundamento:

"O fato de haver controvérsia a respeito da existência de vínculo de emprego, o que culminou em ser reconhecido pelo MM. Juízo de origem e foi mantido por esta Turma Julgadora, não retira do Autor o direito de receber as verbas da rescisão no prazo estabelecido pelo parágrafo sexto, do art. 477, da CLT.

Sua inobservância, pelo empregador, dá ensejo à penalidade prevista no parágrafo oitavo do referido artigo.

Importa destacar que este E. TRT da 1ª Região editou a Súmula nº 30, sedimentando seu entendimento acerca da matéria em questão (verbis): ‘SANÇÃO DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação’.

Nego provimento"(fls. 247/248).

Nas razões do recurso de revista denegado (fls. 269/273; transcrição às fls. 263/264), a reclamada ora agravante alega, em síntese, que a multa do artigo 477, § 8º, da CLT não é devida porque o vínculo de emprego foi reconhecido em juízo. Transcreve arestos para cotejo.

Sem razão.

O Regional manteve a condenação ao pagamento da multa do artigo 477, § 8º, da CLT ao fundamento de que o reconhecimento judicial da relação de emprego não elide o direito postulado.

Nesse contexto, solucionada a controvérsia em harmonia com a Súmula nº 462 do TST (segundo a qual,"a circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias "), inviável a admissão do recurso de revista, por óbice do Verbete sumular nº 333 do TST.

Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

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