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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Augusto Cesar Leite De Carvalho
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/nfa/psc/tlo/m

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento em razão da ausência de prova de fiscalização. Nega-se provimento ao agravo e, ante a sua manifesta improcedência, aplica-se multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1204-47.2014.5.01.0451 , em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados ARMANDA LUIZA DA SILVA NOGUEIRA e COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVIÇOS LTDA.

Contra a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, a reclamada interpôs o presente agravo.

Intimadas, as partes adversas não apresentaram manifestação, conforme certidão à fl. 439 .

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos (Súmula 436 do TST).

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço .

2 – MÉRITO

O ente público recorrente não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, nos seguintes termos:

"Decisão publicada em 30/06/2020

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista, sob os seguintes fundamentos:

‘PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO / COOPERATIVA DE TRABALHO.

Alegação (ões):

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 442.

- divergência jurisprudencial: .

O exame detalhado dos autos revela que o v. acórdão regional, no tocante ao tema recorrido, está fundamentado no conjunto fático-probatório até então produzido. Nesse aspecto, a análise da violação apontada importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula 126 do TST.

O aresto transcrito para o confronto de teses revela-se inespecífico, vez que não se enquadra nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso XLV, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333; Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial: .

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea ‘c’ e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.’ (fls. )

Ficou consignado na decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho:

‘1. Da responsabilidade subsidiária da segunda ré (Estado do Rio de Janeiro) A autora indigna-se contra a sentença, alegando que tendo sido reconhecido o vínculo com a primeira ré (Cootraserv), havendo fraude, deveria a segunda ré (Estado do Rio de Janeiro) ser condenada a responder subsidiariamente pelas verbas devidas. Frisa que segunda ré sequer acostou aos autos contrato de prestação de serviços ou a fiscalização do mesmo, não juntando os instrumentos licitatórios ou indicando agentes fiscalizadores ou acostando a documentação de regularidade de recolhimentos fiscais ou previdenciários, o que evidenciaria sua negligencia.

Aprecio.

Trata-se de mais uma, entre tantas outras ações, na qual se pretende demonstrar a existência de fraude na formação de uma determinada Cooperativa, no caso a ré, intitulada de Cootraserv – Cooperativa de Trabalho e Serviços.

Urge ressaltar, ab initio, que as boas definições fundamentam as boas discussões, daí porque convém dizer algumas palavras acerca da cooperativa de trabalho. Pois bem, poderíamos começar traçando um singelo conceito de cooperativa, assim entendida como a associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar.

As cooperativas podem ser formadas para as mais diversas finalidades. Assim, temos cooperativas de crédito, cuja finalidade precípua e a de efetuar empréstimos aos seus cooperados em condições mais vantajosas do que as do mercado; as cooperativas de produção agropecuária; mineira; de consumo, cuja finalidade é a de promover aos seus associados a aquisição de produtos caseiros, alimentícios e assemelhados de forma mais vantajosa; também existem as cooperativas de consórcios, tendo como escopo a aquisição de veículos automotores ou de outros bens de consumo em condições melhores do que o mercado pode oferecer; não podemos também nos olvidar das cooperativas habitacionais.

E as cooperativas de trabalho ou de serviços?? Tais cooperativas, que se encontram muito em voga, são constituídas por trabalhadores autônomos que oferecem a terceiros, sem exclusividade, os serviços profissionais do grupo ou de seus membros individualmente, sem perderem sua liberdade de aceitação das tarefas.

As cooperativas de trabalho ou de serviços --as verdadeiras, as legítimas -- são estimuladas pela legislação, inclusive a própria Organização Internacional do Trabalho - OIT regula a formação e atividade das cooperativas.

No Brasil, as cooperativas são reguladas, de longa data, pela lei. Em 1932, o Decreto no. 22.239, conceituava-as como ‘constituídas entre operários de uma determinada profissão...de uma mesma classe...com a finalidade primordial de melhorar os salários e as condições de trabalho pessoal de seus associados e, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, se propõem a contratar e executar obras, tarefas...coletivamente por todos ou por grupos de alguns’.

Posteriormente, em 1962, a Lei nº. 1.652, que estendeu a conceituação de ferroviário para certos trabalhadores, abrangeu aqueles que trabalham em associações de ferroviários a estes destinados, com exclusividade (tais como cooperativas, farmácias e sindicatos).

No ano de 1971 veio a lume a lei que sistematiza a Política Nacional de Cooperativismo, qual seja a Lei no. 5.764, cuja redação de seu artigo 90 assim se encontrava: ‘Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.’ Por outro lado, o tema não escapou ao enfoque da Suprema Carta Política de 1988, que em seu artigo 6o., inciso XVIII, ditou a regra de que ‘a criação de associações e, na forma da lei a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento’. O artigo 174, do mesmo Diploma Magno, no parágrafo segundo, diz que: ‘A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo’.

Como se vê, a questão saiu do âmbito infraconstitucional para receber tratamento quase que sagrado. Mas não é só. A Lei no. 8.212/91, artigo 15, parágrafo único e a Lei no. 8.213/91, no artigo 14, parágrafo único, consideram a cooperativa como empresa para os efeitos da legislação previdenciária.

E o legislador não parou!! A Lei dos Portuários, a Lei no. 8.630/91, diz no artigo 17, que fica permitido às cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com esta lei, se estabelecerem como operadores portuários para a exploração de instalações portuárias, dentro ou fora dos limites da área do porto organizado.

Mas a vontade de editar leis a respeito das cooperativas de trabalho não terminou!?!? A contaminação ultrapassou o corpo da legislação extravagante e acabou sendo inserida na própria Consolidação das Leis do Trabalho, por força da Lei no. 8.949/94, que acrescentou um novo parágrafo ao artigo 442, cuja redação é a seguinte: ‘Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela’.

Por fim, foi editada a Lei 12.690/2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho.

Percebe-se, com clareza meridiana, que as cooperativas de trabalho ou de serviços encontram-se amplamente amparadas por lei. Por conseguinte, a princípio, toda a cooperativa de trabalho deve ser considerada como sendo autêntica, já que a boa-fé é o arcabouço sobre o qual se constrói o edifício do Direito.

Se a questão é aparentemente descomplicada, afastando, prima facie, qualquer dúvida que poderia existir, ante a clareza com que diversos diplomas legais, inclusive a própria Constituição Federal, tratam da cooperativa de trabalho, foi, em verdade, o parágrafo único, acrescido ao artigo 442 da CLT que acabou por trazer mais perplexidade do que clareza ao tema sub examine.

Na verdade, se o tema não fosse trazido para dentro da CLT talvez continuasse sem despertar muita atenção. Até porque pouca diferença há, no substancial, entre a norma vigente na Consolidação e a que foi editada em 1971, Lei no. 5.764, art. 90. Nesta Lei, podia ser lido: ‘qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados’, enquanto o atual parágrafo nuper-mencionado da CLT, assim dispõe: ‘qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela’. Preste-se atenção: ‘qualquer que seja o tipo’, diz a Lei no. 5.764/71; ‘qualquer que seja a atividade’, diz a CLT. Não há, como se pode perceber, explicitude, para distinguir a cooperativa de produção, da cooperativa de trabalho.

O texto legal de 1971 não causou os males do que foi inserido na CLT, de 1994. Certamente porque aquele está inserido em norma não trabalhista, qual seja a Lei da Política Nacional de Cooperativismo, prevista para as cooperativas de bens e não especificamente para as de trabalho. Ao passo que a Lei de 1994 foi inserida no texto da CLT, palco dos mais variados espetáculos, nas últimas décadas, de questões trabalhistas.

Mas por que a CLT passou a tratar de tema tão estranho a ela, à primeira vista?? A interpretação histórica talvez possa nos ajudar. A Lei nº. 8.949/94 veio silenciosamente para o mundo jurídico trabalhista por força de um Congresso Nacional que se deixou motivar pela alegada conveniência de proteger (?!?!) os assentados do Movimento Sem Terra - MST. Assim pensava-se porque tratava-se de tranquilizar as relações trabalhistas dos Sem Terra, das chamadas Cooperativas de Assentados ou os que, em regime de mutirão, lhes prestam colaboração.

Feitos esses breves, porém, em meu sentir, necessários esclarecimentos, é chegada a hora de ingressarmos nas questões que ora são postas em julgamento. Na hipótese sub oculis a cooperativa é ou não legal?? Houve ou não houve vínculo de emprego entre o cooperado (Autor) e o tomador de serviços (primeiro Réu)??? Devemos, antes de mais nada, perquirir o que caracteriza a cooperativa de trabalho, qual é seu substrato fundamental; para somente depois podermos responder às indagações como a que ora exsurgem dos autos.

Com efeito, a cooperativa de trabalho ou de serviços é a que nasce espontaneamente da vontade de seus próprios membros, todos autônomos, que assim continuam e que, distribuindo-se as tarefas advindas ao grupo com igualdade de oportunidades, repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada um. Pode haver coordenação ou até direção de algum deles, mas não existe patrão nem alguém que se lhe assemelhe.

Na hipótese em tela, a cooperativa nasceu espontaneamente da vontade de seus próprios membros?? Não, pois apesar de ter sido devidamente convocada, conforme comprovante de notificação juntado, a primeira ré (Cootraserv Cooperativa de Trabalho e Serviços Ltda) não compareceu à audiência designada ou foi representada por preposto, conforme se depreende da ata de audiência de fl. 151.

Assim, tendo sido considerada revel e aplicada a confissão ficta, foram consideradas verdadeiras as alegações feitas pela autora na exordial.

Além disso, no caso dos autos, restou demonstrado que as tarefas eram distribuídas ao grupo (cooperados) com igualdade de oportunidades??? Não. Mais uma vez a reclamada não logrou êxito em comprovar tal importante situação fática.

Mas não é só. Não demonstrou em Juízo possuir uma diversidade de clientes, o que ajuda a descaracterizar a chamada cooperativa de trabalho.

Da análise dos autos, depreende-se que a reclamante, através da primeira reclamada, prestava serviços para o Estado do Rio de Janeiro, no Hospital Estadual Prefeito João Batista Caffaro. A reclamante, portanto, laborava na atividade finalística de tal unidade.

Denota-se assim que a primeira reclamada, em conluio com a segunda, fraudavam direitos trabalhistas.

A situação que ora se apresenta, lamentavelmente, não é exclusiva destes autos. Em artigo, a Folha de São Paulo, noticiou que no Brasil mais de 2.500.000 empregados teriam perdido seus empregos, com os respectivos registros nas CTPS`s, para serem rotulados e tratados como sócios de cooperativas. A questão se tornou tão absurda que tramita no Congresso Nacional desde 1996, um projeto de lei que propõe a revogação do suso mencionado parágrafo único, do artigo 442, da CLT. Porém...

E quem irá reparar esses mais de 2.500.000 de falsos cooperados?? O mal já causado não será reparado. No Brasil, lastimavelmente, ao contrário de se buscar solução para tão triste realidade, se busca o uso do disfarce, como o que ora se apresenta. O Poder Judiciário não pode permitir que isso aconteça, sob pena de louvaminhar a injustiça ou mesmo ficar atrás de seu tempo. A correção pela via judiciária é o único caminho que o cidadão pode perseguir em busca não só da reparação de seu direito subjetivo violado, como também no exercício maior que é o direito de sua cidadania.

Em 1905, o saudoso Evaristo de Moraes, escrevia acerca da desconfiança provocada pela falsa organização bancária e cooperativa de 1890. Com a palavra o mestre: ‘Não acreditamos que a maioria de associações operárias (que ainda nem são esboços de sindicatos profissionais) possa tentar, com vantagem, a fundação de cooperativas, entre nós...Da luta ingente sustentada contra os patrões não resultou o que mais poderia levantar a classe, evitando situações desastradas e emprego de meios extremos’. (in Apontamentos de Direito Operário) O homem é livre, é verdade, tem o direito de vender o seu trabalho pelo preço e nas condições que quiser. Mas a realidade social tem nos mostrado que essa liberdade de trabalho só tem gerado a opressão e a miséria, a exploração do operariado e seu rebaixamento progressivo.

Esforça-se o Direito do Trabalho dentro da humana fragilidade, em trazer justiça para aquele que presta seu trabalho. O único bem que o trabalhador tem é a sua própria mão-de-obra, mais nada. O primeiro fundamento do valor do trabalho é o homem, o seu sujeito. O trabalho é para o homem, e não o contrário: o homem para o trabalho. Não podemos permitir que haja um retrocesso nas condições do trabalho, já tão aviltado. Muitos morreram no passado para que hoje o homem ‘moderno’ pudesse ter um pouco mais de dignidade. Lembrem-se dos luditas, os cartistas, na Inglaterra; as revoluções de 1848 e 1871, na França; a revolução de 1848, na Alemanha. Até mesmo no plano espiritual a questão relativa ao trabalho não ficou relegada ao oblívio, em 15 de maio de 1891 apareceu documento da maior importância para o direito do trabalhador: a Encíclica ‘Rerum Novarum’, do Papa Leão XIII. Será que nada disso valeu a pena?? Apesar de tudo ainda existe, e cada vez mais, a incansável busca de se tentar burlar a lei. É fácil se negociar quando de um lado há um miserável, com filhos e esposa, precisando de dinheiro para sustento e de outro alguém (pessoa física ou jurídica) que de certa forma diz: é pegar ou largar. Se não quiser o emprego tem muitos que querem....

Por conseguinte, não há como deixar de dar razão à Autora, no que tange ao pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e todos os seus consectários.

Por fim, cabe ressaltar, por pertinentes e perfeitamente adequadas nesta decisão, os ensinamentos do saudoso Carlos Maximiliano, em sua obra intitulada ‘Hermenêutica e Aplicação do Direito’, quando diz: ‘(...) bem ameaçadas ficariam a tranquilidade pública e a ordem social, se ao Juiz fosse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei com as próprias luzes e os ditames da razão e da equidade’.

E mais adiante, aduz o mestre: ‘(...) existe entre o legislador e o Juiz a mesma relação que entre o dramaturgo e o ator. Deve este atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo; porém, se é verdadeiro o artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil: dá vida ao papel, encarna de modo particular a personagem, imprime um traço pessoal à representação, empresta às cenas um certo colorido e tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhosa belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado, não procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade.’ Mas não é só. O festejado e inesquecível jurista ainda afirma, com muita precisão: ‘(...) o hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida.’ O ilustre jurista Rudolf Von Ihering, em sua obra ‘A luta pelo direito’, afirma, com precisão cirúrgica que ‘(...) a disposição moral que constitui a força suprema do direito é a manifestação corajosa e firme do sentimento jurídico’.

Os ensinamentos dos mestres não podem ser olvidados.

A vida de tão iluminados espíritos, em sua breve passagem pela terra, tem uma razão de ser. Como humilde discípulo aprendi que a imoralidade e a prática de ilicitudes não podem passar indenes por este Juízo. Daí o motivo pelo qual a Recorrente irá cumprir fielmente os ditames legais.

Quanto ao exame específico do cabimento da responsabilidade subsidiária da segunda ré (Estado do Rio Janeiro), tem-se que os direitos do trabalhador estão assegurados pela Constituição Federal, integrando os direitos sociais, que são, em verdade, direitos fundamentais de segunda geração.

Em uma definição simplória, os Direitos Fundamentais são aqueles que visam assegurar a todos uma existência digna, livre e igual, criando condições à plena realização das potencialidades do ser humano.

É importante salientar que os direitos fundamentais são variáveis, modificando-se ao longo da História de acordo com as necessidades e interesses do Homem.

A teoria das gerações de direitos fundamentais, criada a partir do lema revolucionário francês (liberdade, igualdade, fraternidade), tem por objetivo explicar essa evolução histórica e que pode ser assim resumida: Direitos da primeira geração (Liberdade): foram os primeiros reconhecidos pelos textos constitucionais (séculos XVII e XVIII). Compreendem direitos civis e políticos inerentes ao ser humano e oponíveis ao Estado. Direitos da segunda geração (Igualdade): são os chamados direitos econômicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado através de políticas de justiça distributiva (Pós II Guerra Mundial). Direitos da terceira geração (Fraternidade/Solidariedade): São considerados direitos coletivos por excelência pois estão voltados à humanidade como um todo. Dentre eles, o direito ao desenvolvimento, à paz , à comunicação, ao meio-ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros.

Os direitos sociais, são, assim, direitos fundamentais do Homem, dada sua imprescindibilidade à condição humana e ao convívio social, valores que formam o núcleo do Estado constitucional democrático.

A doutrina defende, por conseguinte, que os direitos sociais são cláusulas pétreas constitucionais com fundamento no inciso IV do § 4º do art. 60 da CRFB/88, que estabelece:

‘(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)

IV - os direitos e garantias individuais.’

Assim, é consenso entre os doutrinadores que os direitos individuais do trabalho constituem cláusulas pétreas da Constituição, integrando o seu núcleo rígido e, portanto, objetivo maior do Estado e da sociedade brasileira.

O Legislador Constituinte elegeu como fundamento da República, no artigo 1º, inciso IV, o valor social do trabalho, que, por certo, engloba a proteção que se deve destinar a quem colocou sua força de trabalho à disposição de outrem, donde se conclui que, ao atribuir-se ao ente público responsabilidade subsidiária apenas se faz cumprir princípios vigorantes no ordenamento jurídico máximo do nosso País, sem que se configure violação ao princípio da reserva legal consagrado no inciso II do artigo , também da Constituição, e muito menos aos artigos da Lei n. 5.645/70, artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/67, e o art. 71 da Lei n. 8.666/93 Quanto à sujeição da matéria à composição plena da Corte, cabe salientar que já restou decidido pelo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal que, nos casos de responsabilização subsidiária do ente público, não há qualquer negativa de vigência ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco declaração de sua inconstitucionalidade.

Cumpre registrar, finalmente, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, embora, por decisão majoritária do Plenário, tenha o Supremo Tribunal Federal pronunciado a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, o compartilhamento da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação trabalhista entre a empregadora e a administração pública, para esta do modo supletivo, no caso de insolvência daquela, ou seja, decorrente, não apenas do descumprimento contratual, mas, também, da insolvência da empregadora, como já salientado, encontra amparo no ordenamento jurídico vigente.

No julgamento da ADC nº 16/DF, o c. STF reconheceu a constitucionalidade do art. 70, § 1º da Lei 8666/91. O novo entendimento esposado pela Corte Constitucional na ADC nº 16 não veda a responsabilização subsidiária do ente público, quando este não observa o seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

O Excelentíssimo Ministro Cesar Peluzo, prolator do voto vencedor, foi claro e direto no julgamento em comento ao afirmar que: ‘(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei’ É dizer, com isso, que o reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/91, não impede que, na análise do caso concreto, o Judiciário verifique a culpa in eligendo ou in vigilando do Ente Público e reconheça a sua responsabilidade subsidiária, sendo este o entendimento adotado pela jurisprudência, conforme ementas que se reproduz:

‘AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ACÓRDÃO REGIONAL QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ADC 16 E SÚMULA 331, V, DO TST.161. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária atribuída à reclamada Transpetro após reconhecer a falta de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços.2. Decisão proferida em perfeita sintonia com o decidido pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido . ADC 16 (TST 41740-18.2009.5.11.0251, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)’

É dever do Ente Público contratante fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas pela empresa contratada, ante a importância dos direitos do trabalhador conferida pelo ordenamento pátrio, conforme já delineado, e por determinação legal, consoante análise sistemática que se expõe.

A lei 8.666/93, em seu artigo 27, estabelece como requisito para a contratação de empresa pelo Poder Público, seja demonstrada a regularidade trabalhista.

O art. 55, inciso XII do diploma legal em apreço estabelece como cláusula necessária do contrato a obrigação de o contratado manter durante a execução as condições necessárias para habilitação, in verbis.

‘Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.’

O art. 58, por seu turno, em seu inciso III, estatui que é prerrogativa da Administração fiscalizar a execução do contrato .

Já o art. 67, determina que a Administração designe representante para fiscalizar o cumprimento do contrato. Por sua vez, o art. 78, inciso XVII, determina como causa de rescisão contratual a inobservância pelo contratado do disposto no art. , inciso XXXIII da CRFB/88. Já o art. 44 da citada lei de licitações estabelece como requisito para aceitação da proposta que o valor da mesma seja superior aos valores de insumos e salários que deverão ser pagos pela empresa para execução do contrato, in verbis:

‘Art. 44 (...) § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.’

Diante de todos os dispositivos legais analisados, o ente da Administração Pública é responsável por fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelos seus contratados, entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece:

‘V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’

Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo, o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada.

Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente ‘lava as mãos’, requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal.

É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes.

Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal.

Embora a ausência de fiscalização seja fato constitutivo do direito do autor e, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC, seja ônus do reclamante comprová-la, inverte-se o ônus da prova com fulcro no art. , inciso XVIII do CDC, por se tratar de fato negativo, de difícil comprovação, e considerando-se a hipossuficiência da autora e verossimilhança da alegação.

No presente caso, a autora foi admitida pela primeira ré (Cootraserv) como técnica de enfermagem em 1/3/2010, recebendo como último salário de R$ 670,00 por mês, sempre prestando serviços no Hospital Estadual Prefeito João Batista Caffaro, até a dispensa em 1/7/2013 (incluída a projeção do aviso prévio), sem receber as verbas rescisórias, trabalhando 3 dias por semana, com horário de trabalho de 7:50 às 17:40 e 15 a 20 minutos de intervalo intrajornada.

Além da presunção de veracidade das alegações da inicial, não houve prova de que foi verificada a capacidade da primeira reclamada, e de estar em dia com suas obrigações trabalhistas, dando azo assim a sua escolha para prestadora de serviços à segunda ré, o que configura, sem dúvidas, a culpa in eligendo da segunda reclamada.

Também não veio aos autos prova de ter o ente público exercido seu dever de fiscalizar com eficiência o cumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada.

Assim, demonstrada a prestação de serviços da reclamante em favor do Município, cumpre a este, como beneficiário da energia despendida pelo obreiro, responder pela condenação. Isto porque a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal e de FGTS.

Em suma, a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, sejam de natureza salarial, sejam de cunho indenizatório, ou tenham caráter punitivo, pelo que não há que se falar em débitos exclusivos do empregador.

Por outro lado, as penalidades previstas no artigo 467 e § 8º do artigo 477 da CLT não são personalíssimas, e, portanto, em caso de incidência das mesmas e inadimplemento pela devedora principal, responde a responsável subsidiária pelo pagamento, conforme jurisprudência a seguir transcrita:

‘RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.467477CLT A condenação à responsabilidade subsidiária, limitada ao período em que vigorou o contrato de prestação de serviços, a que fora submetido o segundo reclamado, deve, também, incluir as multas dos artigos 467 e 477 da CLT , na medida em que várias das verbas deferidas ao autor referem se ao período em que o segundo reclamado foi o real tomador dos serviços prestados pelo reclamante. Ressalte se que o inadimplemento das parcelas deferidas é suficiente para a aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT. A recomendação da súmula 331, IV, do TST não exclui da responsabilidade subsidiária as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, porque estas verbas compõem créditos trabalhistas. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 11/05/2011, 60 Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011).’

Também é o entendimento deste E. TRT, consubstanciado no enunciado que se reproduz:

‘Súmula nº 13 COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.’ Assim, nos termos da fundamentação supra, o responsável subsidiário responde por todas as verbas trabalhistas devidas e inadimplidas pelo devedor principal.

Por todo o exposto, dou provimento para condenar a segunda ré (Estado do Rio de Janeiro) a responder subsidiariamente pelas verbas devidas à autora.’ (fls. 285-301)

Convém destacar que o recurso de revista trancado é regido pela Lei 13.015/2014, tendo em vista o acórdão regional haver sido publicado após iniciada a eficácia da aludida norma, em 22/09/2014.

O recurso é tempestivo, regular a representação processual e o preparo.

Regular a intervenção do Ministério Público do Trabalho no feito.

In casu, há debate acerca do responsável pelo ônus da prova quanto à demonstração da culpa in vigilando para a análise do pedido de responsabilidade subsidiária de entidade pública, tomadora de serviços terceirizados, nos termos da Súmula 331, V, do TST. Houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Público o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar o indicador de transcendência jurídica.

Ainda em fundamentação inicial, é de se frisar que o recurso de revista que se pretende processar é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, cumpridos os requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT.

Examino a questão de fundo.

Há de ser mantida a determinação de obstaculização do recurso de revista.

Trata-se de controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços.

É fato que a 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vinha atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela Excelsa Corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035 / MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291 / GO Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; e Rcl 36569 / MA, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).

Em rigor, após o TST haver modificado o verbete da súmula n. 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC n. 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a administração pública – que terceiriza – quando incorre em culpa in vigilando, reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.

Deu-se que em março de 2017 o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário n. 760.931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando há prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação n. 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

‘Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.’

Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória – referimo-nos à prova de culpa in vigilando da administração pública – a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.

Eis que o STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760.931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à administração pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após referir fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Tóffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760.931, havia adotado a tese seguinte:

‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93’.

Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

‘Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: 'Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional'.

Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos –, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem...’

Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever ‘entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensajaria a sua responsabilidade, o ônus da prova’.

A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: ‘Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento’.

O STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que ‘a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade’.

Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014, sem destaque no original).

Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com venia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito ‘a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’.

O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.

Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

E quando a efetividade de qualquer direito fundamental – ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais – reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015).

São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.

Em sendo assim, há de prevalecer a mudança de entendimento adotada em novembro de 2019 pela Sexta Turma de competir à entidade pública tomadora de serviços esse encargo probatório, o qual, uma vez não cumprido, leva à sua condenação subsidiária.

E esse entendimento foi corroborado pela decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, no julgamento do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada, em 12/12/2019, confirmando competir à Administração Pública o ônus probatório em debate.

Deve ser mantida, portanto, a responsabilização subsidiária da entidade pública tomadora de serviços.

Quanto aos demais temas, mantenho a ordem de obstaculização do recurso de revista.

Em vista do exposto, com base nos arts. 932, IV, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento."

O agravante insurge-se contra a decisão que manteve sua responsabilização subsidiária. Afirma que a conclusão que entendeu que cabe ao ente público o encargo probatório da não ocorrência da sua culpa no dever de fiscalizar é contrária ao que ficou decidido pela Corte Suprema. Ressalta que, para eventual condenação do ente público, deverá ser devidamente demonstrada nos autos pelo reclamante a culpa do ente público. Argumenta que o acórdão recorrido partiu do inadimplemento das obrigações trabalhistas, bem como da inversão do ônus da prova para responsabilizar o ente público, de forma subsidiária, na forma da culpa in vigilando . Aduz que a minuta de agravo demonstra claramente que houve afronta direta à Constituição Federal , nos seus artigos , , II, XLV, 37, § 6º , e 97 , e no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Em análise.

Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Não obstante o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública, pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade do ente público ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

De fato, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando :

"Também não veio aos autos prova de ter o ente público exercido seu dever de fiscalizar com eficiência o cumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada" (fl. 300).

In casu , a responsabilidade subsidiária deve ser mantida, porquanto o TRT ressaltou o aspecto de o ente público não ter comprovado que diligenciara fiscalização eficiente mesmo após a empresa prestadora haver admitido que não tinha condições de honrar as obrigações trabalhistas. Ademais, esse ônus de comprovar a fiscalização era da Administração Pública.

Não foi demonstrado, portanto, o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.

O parágrafo 4º do artigo 1.021 do CPC dispõe:

"Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa."

Dessa forma, nego provimento ao agravo e, ante a sua manifesta improcedência, aplico multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo e, ante a sua manifesta improcedência, aplicar multa de 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109302153/ag-12044720145010451/inteiro-teor-1109302397