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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GMKA/lcs

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

Delimitação do acórdão recorrido: "A legitimidade passiva decorre da titularidade do direito de opor resistência à pretensão deduzida em juízo. Ora, se o autor pleiteia pagamento de verbas rescisórias decorrentes de contrato de trabalho firmado com a empresa terceirizada e há norma que autoriza a responsabilização da tomadora de serviços, evidente que o polo passivo da demanda seja ocupado também por esta última, ainda que, no momento da análise do mérito, a referida responsabilização seja afastada."

Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado.

Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior.

Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

2 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" .

3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

4 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).

6 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

7 – No caso concreto , os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação da fiscalização da prestadora de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova

8 – Agravo de instrumento a que se nega provimento .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-386-76.2017.5.22.0105 , em que é Agravante ESTADO DO PIAUÍ e Agravado SERVI SAN LTDA. e JOSE ROBERTO FERREIRA DA SILVA.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento ao recurso de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

A parte interpôs agravo de instrumento, com base no art. 897, b , da CLT.

Apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

O ente público não renova, nas razões do agravo de instrumento, suas alegações quanto ao tema NULIDADE DO CONTRATO.

É o relatório .

V O T O

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

Delimitação do acórdão recorrido: " A legitimidade passiva decorre da titularidade do direito de opor resistência à pretensão deduzida em juízo. Ora, se o autor pleiteia pagamento de verbas rescisórias decorrentes de contrato de trabalho firmado com a empresa terceirizada e há norma que autoriza a responsabilização da tomadora de serviços, evidente que o polo passivo da demanda seja ocupado também por esta última, ainda que, no momento da análise do mérito, a referida responsabilização seja afastada."

Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado .

Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior.

Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).

Nego provimento.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item IV e V; nº 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) inciso II do artigo 5º; inciso XXVII do artigo 22; artigo 37; inciso II do artigo 37; 82º do artigo 37; 86º do artigo 37; artigo 97, da Constituição Federal.

- violação do (s) artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso II do artigo 55 da Lei nº 8666/1993; inciso XIH do artigo 55 da Lei nº 8666/1993; artigo 67 da Lei nº 8666/1993; 81º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 78 da Lei nº 8666/1993; artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial: .

-contrariedade à decisão do STF na ADC 16.

Assevera o recorrente que ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado pelos débitos trabalhistas contraídos pela primeira reclamada, a decisão recorrida violou frontalmente o disposto nos arts. , IL, 22, XXVI, 37, caput, 97, da CF, e os arts. 55, Il e XII, 67, 68 e 71, 81º, todos da Lei 8666/93.

Prossegue aduzindo, que caso persista a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público, mesmo após a declaração da constitucionalidade do art. 71, $1º, da Lei 8.666/93, com base na Súmula 331, IV e V, do TST, o acórdão impugnado viola os arts. 37, 86º, da CF, 373, do CPC, 818 da CLT, e à Súmula 331, IV, do TST, pois não restou provada conduta culposa do ente público em nenhuma de suas espécies, tendo havido mera presunção no julgado e inversão indevida do ônus da prova.

Consta do acórdão sobre a responsabilidade subsidiária do Estado do Piauí: [...] Na jurisprudência do TST, o art. 71, 8 , da Lei nº 8.666/93 não exime a Administração Pública da responsabilidade subsidiária quando configurado o inadimplemento contratual em decorrência das culpas in vigilando e in eligendo.

Esse entendimento harmoniza-se com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 24/11/2010 na ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, 8 , da Lei nº 8.666/93, considerando sua inaplicabilidade ante as peculiaridades do caso concreto.

A decisão recorrida, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, diante da configuração da conduta culposa, parece não incidir em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 e tampouco à decisão da Suprema Corte na ADC nº 16.

Isso porque, na jurisprudência do TST, não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71,$ 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas de conferir à norma interpretação sistemática.

Como a decisão recorrida reconheceu a conduta culposa da Administração Pública, em razão da configuração da culpa in vigilando e in omittendo, o julgado, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, está em conformidade com a Súmula nº 331, V, do TST.

No ponto, o recurso de revista incide no óbice da Súmula nº 333 do TST, segundo a qual "Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho." Além disso, quanto à configuração ou não da culpa, o apelo incide na vedação contida na Súmula nº 126 do TST, de acordo com a qual "Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas."

No agravo de instrumento, o ente público reclamado insurge-se contra o despacho que negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que contratou a primeira reclamada mediante regular processo de licitação, não sendo responsável por eventuais débitos que essa tenha em face do reclamante, na forma da legislação vigente. Sucessivamente, aduz que exerceu corretamente a fiscalização da execução do contrato, conforme prova produzida nos autos.

Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outros, e transcreve arestos para o confronto de teses.

Ao exame .

Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014 e foram preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" .

Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita"especialmente"(e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA"IN VIGILANDO"QUANTO DE CULPA" IN ELIGENDO "OU"IN OMITTENDO") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’.

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)’

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’.

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando";"a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa";"A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências";"Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito"(Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020).

A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação da fiscalização da prestadora de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, nos seguintes termos:

"Depreende-se, portanto, que a responsabilidade do ente público tomador de serviços, decorre tanto da culpa in vigilando quanto da culpa in eligendo, previstas no art. 186 do Código Civil, Não basta que a situação financeira da empresa terceirizada seja observada no momento da contratação. Deve-se proceder à fiscalização permanente quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, nos termos dos artigos acima citados.

E o que se deve analisar no presente caso: se o segundo reclamado, ota recorrente, (Estado do Piauí) contribuiu ou não para o descumprimento contratual ou, em outras palavras, se o ente público contratante bem geriu o contrato de prestação de serviços.

Examinando os autos, constato que o Estado não especifica nem demonstra quais as medidas efetivamente tomadas para bem fiscalizar a prestação de serviço decorrente do contrato celebrado com a empresa SERVI SAN LTDA.

Nos contratos que envolvem prestação de serviço, o tomador do serviço pode (e deve) acompanhar e fiscalizar a execução do contrato com tais rigor e cautela, objetivando que a prestação do serviço transcorra sem prejuízos pata o trabalhador, inclusive no que tange ás normas de segurança e higiene, garantindo um ambiente hígido de trabalho.

Enfim, o ente público, tomador dos serviços, ora recorrente, deve provar que atentou para a obrigação de fiscalizar o contrato celebrado com a instituição escolhida, nos termos da Lei nº 8666/93. E no caso sob exame, constato que o Estado do Piauí não se desincumbiu satisfatoriamente desse mister ."

Nesse passo, não identifico violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e demais dispositivos indicados pela parte, tampouco contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Superados os arestos trazidos para o confronto de teses.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

1) não reconhecer a transcendência e negar provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema"ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM"; e

2) reconhecer a transcendência quanto ao tema"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA" e negar provimento ao agravo de instrumento do ente público.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

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