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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Maria Helena Mallmann
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/cvg/nt

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA CARACTERIZADA. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa do reclamado. Logo, o acolhimento das alegações do agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizado, demandaria nova análise de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorre exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valorização do escopo probatório dos autos, conforme destacado no Tribunal Regional. Diante deste contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331, V) e também do Supremo Tribunal Federal (ADC 16 e RE 760.931/DF), inviabilizando o presente agravo, nos termos da Súmula 333 do TST e artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-1000066-10.2014.5.02.0254 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados PAULO AFONSO FARIAS QUEIROZ e PRODUMAN ENGENHARIA LTDA.

Por meio de decisão monocrática firmada com apoio no art. 932, III, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento da parte.

A reclamada interpõe recurso de agravo .

Manifestação da parte contrária às fls. 421/425.

É o relatório.

V O T O

1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA CARACTERIZADA .

Inconformada , a parte interpõe recurso de agravo regimental em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Renova os argumentos acerca do tema "responsabilidade subsidiária".

Indica ofensa aos arts. , II, 37, caput, II, XXI, 173, § 1º, II, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93,bem como contrariedade à Súmula 331, IV, desta Corte.

Analiso.

A decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento está assim fundamentada:

"Examino.

Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País.

Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos parágrafos 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST.

Eis a decisão agravada:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Condições da Ação.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 37, inciso II; artigo 5º; artigo 7º, inciso XXI; artigo 22, inciso XXVII; artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

- violação do (a) Código de Processo Civil, artigo 485, inciso VI; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 477.

- divergência jurisprudencial.

- Artigo n.º 71, § 1º da Lei n.º 8.666/93, artigo , § 2º da Lei n.º 605/49

Aduz, inicialmente, ser parte ilegítima. Outrossim, insurge-se contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta pelos créditos trabalhistas deferidos na presente demanda, bem como pelas verbas rescisórias e multa do art. 477 da CLT.

Consta do v. Acórdão:

1. Preliminar de ilegitimidade passiva.

O reclamante pretendeu a declaração da responsabilidade subsidiária da 2º ré como tomador dos serviços prestados, o que basta para a configuração da pertinência subjetiva. Se a responsabilização do 2º reclamada é devida, ou não, a questão é de mérito.

Rejeito.

2. Responsabilidade subsidiária.

O MM. Juiz de origem julgou procedente o pedido de responsabilização subsidiária do segundo reclamado, sob fundamento que, na qualidade de tomador dos serviços do reclamante, cabia-lhe fiscalizar o contrato de prestação de serviços existentes entre ele e a empregadora, primeira reclamada, do que não cuidou, fazendo incidir ao caso a hipótese da Súmula 331, inciso IV do C.TST [1].

De fato, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é expresso quanto à exclusão da responsabilidade da Administração Pública em relação aos encargos trabalhistas, entre outros. No entanto, referido dispositivo deve ser interpretado sistematicamente, conforme a própria Lei 8.666/93. Esta, no art. 58, III, confere à Administração Pública a prerrogativa de fiscalizar os serviços contratados e regidos pela referida lei, inclusive em relação aos empregados que lhe prestam serviços, recaindo sobre o ente público, em conseqüência, a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Já o art. 67 da mesma lei, determina o acompanhamento e fiscalização por um representante da Administração especialmente designado para a execução do contrato.

O Excelso STF, quando do julgamento da ADC 16/DF, entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade".

Depreende-se, portanto, que a atribuição de responsabilidade à Administração Pública não compreende declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Ao contrário, mostra-se adequada a nova redação da Súmula 331 do TST, em especial do item V:

"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Cumpre ressalvar que a Colenda Corte Trabalhista asseverou que o Pretório Excelso também reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

E o recorrente não trouxe aos autos qualquer prova da regularidade da fiscalização.

Assim, não cabe à parte autora a comprovação da efetiva conduta culposa do ente público, mas este é que deve demonstrar, de forma inequívoca, ter ministrado medidas de controle que fossem aptas a impedir a eventual materialização dos danos.

Nesse sentido, cite-se entendimento jurisprudencial do C. TST sobre à matéria:

"RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo, implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária". (Processo: RR - 1400-57.2011.5.03.0098 Data de Julgamento: 18/09/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013).

A jurisprudência majoritária dos Tribunais é no sentido de que ambos, prestador e tomador de serviços, devem responder pelos salários e demais verbas decorrentes do contrato laboral. O que não se pode cogitar é a ausência de pagamento ante a negativa da tomadora de serviço.

Assim sendo, não obstante o vínculo de emprego tenha se formado em relação à 1ª reclamada, o 2º reclamado deve permanecer no pólo passivo da demanda, na qualidade de responsável subsidiário, com a finalidade de assegurar ao reclamante a garantia de seus eventuais direitos, na hipótese de a empregadora, no caso a 1ª reclamada, não honrar as obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Aplicação da Súmula n. 331, V do C. TST.

Deve-se salientar, ainda, que, nos termos do item VI da Súmula n.º 331 [2], a responsabilidade abrange todas as verbas devidas pela empregadora, inclusive pelos danos materiais e morais derivados da relação de trabalho. Também alberga todas as obrigações acessórias como multas, juros e correção monetária, além dos recolhimentos previdenciários e fiscais, porquanto todas estas obrigações são decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas. Por se tratar de culpa "in vigilando" e "in eligendo", o tomador de serviço deve assumir todas as conseqüências do inadimplemento.

Diante de todo o exposto, conclui-se que malgrado os judiciosos argumentos e citações legais e constitucionais insertos no apelo, o certo é que a responsabilidade subsidiária incide na hipótese de contratação de mão-de-obra em que a prestadora de serviços terceirizados inadimplir as obrigações trabalhistas e restar demonstrado que o tomador foi favorecido com o trabalho intermediado, sem, contudo, comprovar a devida fiscalização, especialmente, quanto à regularidade do pagamento das verbas trabalhistas, perante o trabalhador que não recebeu seus créditos e forneceu sua força de trabalho.

Logo, a manutenção da r. sentença é medida que se impõe.

Nada a reformar.

3. Verbas rescisórias e multa prevista no artigo 477 da CLT.

Insurge-se a recorrente quanto à condenação no pagamento de verbas rescisórias e multa prevista no art. 477 da CLT. Sustenta que a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias incumbe ao empregador e a multa possui caráter personalíssimo de cumprimento específico pela 1ª reclamada.

No que concerne ao pagamento das verbas rescisórias e multa referida, o apelo igualmente não prospera, haja vista que conforme já salientado em item anterior, considerando-se a culpa "in vigilando" e "in eligendo", da tomadora de serviço, tem-se que esta deve assumir todas as consequências do inadimplemento da empresa contratada, no que se inclui o pagamento das verbas descritas.

Mantém-se a decisão de origem.

No tocante à legitimidade passiva, a discussão é interpretativa, combatível nessa fase recursal mediante a apresentação de tese oposta, que não restou demonstrada, impedindo o reexame por dissenso jurisprudencial. E, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui. Do mesmo modo, não se pode entender que determinada regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma. No caso dos autos, o exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea c, do artigo 896, da CLT.

Em relação à responsabilidades subsidiária, verifica-se que a tese adotada pelo v. Acórdão está em plena consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua nova redação, na medida em que, conforme se constata na transcrição supra, in casu, restou expressamente demonstrada a conduta culposa do ente público réu no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo (art. 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C. TST).

Destaque-se, por oportuno, que a aplicabilidade do novo direcionamento da Súmula nº 331 nessas hipóteses já conta, inclusive, com respaldo do E. STF, conforme acórdão proferido no Agravo Regimental na Reclamação nº 11.327, Rel. Min. Celso de Melo (o documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3467555).

E, estando a decisão proferida em sintonia com Súmula da C. Corte Superior, tem-se que a sua função uniformizadora já foi cumprida na pacificação da controvérsia, inclusive no que se refere às alegadas contrariedades, o que rechaça o recebimento do apelo por violação nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

(...) .

Não procede a alegada ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da legalidade (art. , LIV e LV, da Constituição Federal) quando a negativa de seguimento a recurso de revista decorre da falta de demonstração, pela parte, dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896 da CLT.

No presente caso, o recurso de revista mostra-se inviável, porquanto, no tocante aos temas "responsabilidade subsidiária – tomador dos serviços – horas extras - tíquete alimentação - verbas rescisórias, emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas nas Súmulas 126, 297, 331, V e VI, 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada.

Logo, o acolhimento das alegações da agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior.

Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária à agravante está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada no item V da Súmula 331, in verbis :

"(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas."

Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16, embora tenha considerado constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e tenha vedado a responsabilização automática da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (prestadora de serviços), também reconheceu que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos, continue a imputar ao ente público tomador de serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, quando constatadas, à luz do quadro fático delineado nos autos, a presença de culpa in eligendo ou de culpa in vigilando.

Oportuno acrescentar, ainda, que a decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração em casos nos quais a condenação do ente público não decorra automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da culpa da Administração, efetivamente verificada pelas instâncias ordinárias à luz do contexto fático delineado nos autos.

Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada no presente caso concreto não implica afronta a qualquer artigo constitucional e/ou legal, mormente porque a decisão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não prospera a arguição de divergência jurisprudencial, ante os termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula 331, VI, do TST.

Quanto aos juros moratórios, o acórdão não comporta reforma, uma vez que a limitação de juros ao patamar de 0,5% ao mês, prevista no art. 1º da Lei 9.494/1997 (dispositivo acrescido por edição da Medida Provisória 2180-35), não se aplica à hipótese de condenação subsidiária do ente público, conforme entendimento do TST consubstanciado na OJ nº 382 da SDI-1, in verbis:

OJ-SDI1-382"JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997."

Inviável é o prosseguimento da revista, fundado em alegação de ofensa ao art. , II, LIV e LV, da Constituição Federal, quando a lide está adstrita ao exame de legislação infraconstitucional, visto que essa circunstância impossibilita a configuração de sua violação literal e direta (Súmula 636 do TST).

Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados.

Por fim, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento.

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se."

Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada .

Logo, o acolhimento das alegações da agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior.

Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorre exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valorização do escopo probatório dos autos, conforme destacado no Regional.

Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária à agravante está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada no item V da Súmula 331, in verbis :

"(...)

V - Os entes integrantes da Administra çã o P ú blica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condi çõ es do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obriga çõ es da Lei n. º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscaliza çã o do cumprimento das obriga çõ es contratuais e legais da prestadora de servi ç o como empregadora. A aludida responsabilidade n ã o decorre de mero inadimplemento das obriga çõ es trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. N ã o se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de servi ç os, quer empresa privada quer ente da administra çã o p ú blica, se exima das obriga çõ es trabalhistas."

Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16, embora tenha considerado constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e tenha vedado a responsabilização automática da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (prestadora de serviços), também reconheceu que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos, continue a imputar ao ente público tomador de serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, quando constatadas, à luz do quadro fático delineado nos autos, a presença de culpa in eligendo ou de culpa in vigilando .

Oportuno acrescentar, ainda, que a decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração em casos nos quais a condenação do ente público não decorra automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da culpa da Administração, efetivamente verificada pelas instâncias ordinárias à luz do contexto fático delineado nos autos.

Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada no presente caso concreto não implica afronta a qualquer artigo constitucional e/ou legal, mormente porque a decisão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não prospera a arguição de divergência jurisprudencial, ante os termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109255872/ag-10000661020145020254/inteiro-teor-1109257051