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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Joao Pedro Silvestrin
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GDCJPS/anp

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA (AÇÃO CONTACT CENTER). ADMISSIBILIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE .

Considerando-se a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324 (Tema 725 da repercussão geral) acerca da matéria, objeto do recurso obstado, bem como a viabilidade da indicada contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, é de se dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA (AÇÃO CONTACT CENTER). ADMISSIBILIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE .

A partir do julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria em discussão nestes autos (ilicitude da terceirização de atividade-fim) pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 da repercussão geral, definiu a tese jurídica segundo a qual "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, a decisão do Regional, naquilo em que aplicou a Súmula nº 331, I, do TST à hipótese encontra-se superada pela jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de decretar a licitude da terceirização e, por conseguinte, a ausência de vínculo direto com o tomador e os demais consectários daí decorrentes, a exemplo de direitos previstos em normas coletivas da categoria do tomador ou no regulamento interno da empresa, equiparação salarial, ou quaisquer outros que tenham como base jurídica de sustentação a irregularidade do contrato de terceirização de atividade-fim.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-10007-23.2016.5.03.0021 , em que é Recorrente AÇÃO CONTACT CENTER LTDA. e Recorrido ITAÚ UNIBANCO S.A. e NAYARA REZENDE CHAGAS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, na fração de interesse, deu provimento ao recurso ordinário da reclamante .

A 1ª reclamada (AÇÃO CONTACT CENTER) interpôs recurso de revista, com base no artigo 896 da CLT.

Do despacho proferido pelo Tribunal Regional denegando seguimento ao recurso de revista, a 1ª reclamada interpôs agravo de instrumento com fundamento no artigo 897, ‘b’, da CLT.

Contraminutas e contrarrazões foram apresentadas.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA

1. CONHECIMENTO.

Inicialmente, registre-se que o recurso está sujeito ao CPC de 2015 e à Lei nº 13.014/2014, mas não à Lei nº 13.467/2017.

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO.

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face do despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, pelos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 11/12/2017; recurso de revista interposto em 22/01/2018), tendo em vista o recesso de 20/12/2017 a 06/01/2018 (Lei 5.010/66 e Resolução Administrativa 131, de 08/06/2017 desse TRT da 3ª Região), o qual suspende a fluência do prazo recursal (inteligência do item II da Súmula 262 do TST), bem como a suspensão dos prazos processuais prevista na Resolução Conjunta GP/CR 58, de 13/10/2016, também desse Regional, no período de 7 (domingo) a 20 (sábado) de janeiro de 2018 (DEJT de 24/08/2017), devidamente preparado, nos termos do § 11 do art. 899 da CLT (depósito recursal - ID. 238b115; custas - ID. 238b115), sendo regular a representação processual.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / TRANSCENDÊNCIA.

Nos termos do art. 896-A da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao C. TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / LICITUDE / ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

DIREITO SINDICAL E QUESTÕES ANÁLOGAS / ENQUADRAMENTO SINDICAL.

SENTENÇA NORMATIVA/CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS DE TRABALHO / APLICABILIDADE/CUMPRIMENTO.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Quanto à ilicitude da terceirização e o reconhecimento do vínculo com a tomadora, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, I e III, do TST, de forma a afastar as violações apontadas.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

A tese adotada no acórdão recorrido de que é ilícita a terceirização das funções de operador de telemarketing bancário, está de acordo com a iterativa jurisprudência do C. TST, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: AIRR-1440-70.2014.5.03.0183, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 30/6/2015; RR- 2140-61.2012.5.03.0136, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 7/8/2015; RR-789-34.2012.5.03.0013, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 5/9/2014; RR-42-53.2013.5.03.0109, 4ª Turma Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 12/6/2015; RR- 684-21.2012.5.03.0025, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 6/7/2015; RR-1427-52.2013.5.03.0136, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 31/3/2015; RR-1944-02.2013.5.03.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 30/6/2015, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

A aplicação dos instrumentos coletivos próprios dos empregados do Banco e o deferimento de direitos e vantagens por eles garantidos (inclusive horas extras) decorreram da declaração da ilicitude da terceirização, do reconhecimento da relação de emprego com o tomador dos serviços e da interpretação da Turma julgadora às normas coletivas, não se vislumbrando violação dos dispositivos constitucionais apontados, notadamente os arts. 5º, XXXVI , 7º, XXVI e 8º, III, salientando-se que não cuida a hipótese de categoria profissional diferenciada de que trata a Súmula 374 do C. TST.

Não constato ofensa direta e literal aos incisos LIV e LV do art 5º da CR, pois o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa foram devidamente assegurados à recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos cabíveis para a análise de suas alegações.

É também imprópria a alegada afronta ao princípio da legalidade (inciso II do art. 5º da CR) quando a sua verificação implica rever a interpretação dada pela decisão recorrida às normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).

Não existem as demais ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.

Não há ofensa à Súmula Vinculante 10 do Excelso STF ou ofensa ao art. 97 da CR (reserva de Plenário), já que não houve declaração de inconstitucionalidade ou negativa de incidência de dispositivo legal.

As matérias veiculadas nas súmulas 113, 124 e 393 não foram abordadas na decisão recorrida, o que torna preclusa a oportunidade de se insurgir contra os temas, aplicando-se ao caso o entendimento sedimentado na Súmula 297 do TST.

O acórdão recorrido está lastreado em provas, destacando a demonstração da fraude praticada na contratação do reclamante. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

No agravo de instrumento interposto sustenta-se que a reclamante não exercia funções na atividade-fim do tomador, pelo que a aplicação da Súmula nº 331, I e III, do TST contraria os princípios da legalidade e da livre iniciativa. Aponta ofensa aos dispositivos invocados em sua minuta recursal, bem como contrariedade ao verbete jurisprudencial acima citado.

À análise.

Tendo em vista a viabilidade da tese de contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, o provimento do agravo de instrumento, para exame detido do recurso de revista, é medida que se impõe.

Dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data de publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do ATO SEGJUD.GP nº 202/2019.

II – RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA

1. CONHECIMENTO.

Inicialmente, registre-se que o recurso está sujeito ao CPC de 2015 e à Lei nº 13.014/2014, mas não à Lei nº 13.467/2017.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos.

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE.

O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos seguintes termos:

1. Terceirização ilícita - Reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

A reclamante não se conforma com a improcedência do seu pedido de declaração de ilicitude da terceirização havida entre as reclamadas. Sustenta que ficou demonstrado que exercia atividades que são ligadas à atividade-fim do primeiro reclamado.

Ao exame.

A hipótese vertente enseja a análise da licitude da terceirização havida. Deve-se averiguar se as funções efetivamente exercidas pela reclamante se inseriam na atividade-meio ou na atividade-fim do primeiro reclamado, tomador dos serviços.

A doutrina e a jurisprudência estabeleceram bases rígidas para avaliação da modalidade de contratação de empresa terceirizada, no intuito de considerá-la válida ou não e, nessa trilha, posicionam-se, hoje, no sentido de que as situações reconhecidas como terceirização lícita estão assentadas na Súmula nº 331 do C. TST, sendo elas: contratação de trabalho temporário nos casos delineados na lei, atividade de vigilância, conservação e limpeza e aquelas não expressamente discriminadas que se caracterizam pela circunstância de não se ajustarem ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços, não se amoldando, pois, às atividades-fim dos tomadores.

Saliento que o contrato de trabalho em análise teve início em 08.06.2012, ou seja, antes da promulgação da Lei 13.429/17, que ocorreu em 31.03.2017, razão pela qual não se aplicam os ditames do novel diploma legal. Saliente-se que o art. 19-C da Lei 6.019/74, que foi acrescido pela Lei 13.429/17 estabelece que "os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei", reforçando a sua inaplicabilidade ao presente caso, diante da ausência do acordo de vontades.

A partir dessas premissas, e levando-se em conta o conjunto probatório produzido nos autos, é forçoso reconhecer que as funções atribuídas à reclamante estavam intimamente ligadas àquelas afetas à atividade-fim do segundo réu (ITAU UNIBANCO), o que, inclusive, ficou demonstrado na audiência de id. 4ab352c, em que o preposto da primeira reclamada afirmou que:

a reclamante fazia cobranças de correntistas e não correntistas; que nessas cobranças, o credor era o banco Itaú; que o banco Itaú transfere para a primeira reclamada os dados necessários para a realização das cobranças [...];que a reclamante só fazia cobrança de crédito do banco Itaú. (id. 4ab352c - Pág. 1).

Também a testemunha Júlio Cesar Sabina Ferreira, ouvida a rogo da primeira reclamada, afirmou que "a reclamante era cobradora; que a reclamante cobrava débitos em aberto do banco Itaú; que a reclamante colhia dados do cliente a ser contactado no sistema da primeira reclamada" (id. 4ab352c - Pág. 2)

Foi esclarecido, portanto, que a reclamante prestava atendimento a clientes do segundo reclamado, para efetuar cobranças de créditos deste.

Daí, em conjunto com o teor das defesas, extrai-se que a autora, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, desincumbiu-se a contento de provar que suas atividades estavam diretamente ligadas às finalidades precípuas do banco, desempenhando funções essenciais e diretamente ligadas aos seus objetos sociais.

Assim, levando-se em conta os objetos sociais dos reclamados, bem como os demais elementos supracitados, a ilação que se extrai é a de que as tarefas desenvolvidas pela reclamante estavam manifestamente inseridas na atividade-fim do segundo reclamado.

Diante desse contexto, infere-se que, em que pese a reclamante fosse contratada pela primeira ré, executava atividades tipicamente bancárias, uma vez que a atividade de cobrança é, a bem da verdade, atividade-fim do segundo reclamado.

Lembrando-se que, ao disponibilizar um produto ou serviço, a instituição financeira não pode prescindir de serviços de cobrança de seus clientes. Assim, inegável que as tarefas exercidas pela trabalhadora estavam essencialmente ligadas ao núcleo da atividade exercida pelo grupo bancário reclamado.

O fato de a reclamante não realizar abertura de contas, operação com CDC e leasing não desnatura a prestação de serviços em atividade-fim dos tomadores. É igualmente irrelevante o fato de ela não trabalhar em agência bancária.

Evidente, portanto, que a intermediação da mão de obra levada a termo pelos recorrentes frustrou e impediu a aplicação das normas de proteção e regulamentação do trabalho bancário.

A consequência jurídica, uma vez reconhecida a ilicitude da terceirização, é o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com os tomadores, na forma do item I da Súmula nº 331 do TST.

Nesse sentido, cita-se a recente Súmula nº 49 deste Regional:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE.

I - O serviço de "telemarketing" prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).

II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora.

III - A terceirização dos serviços de "telemarketing" não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia.

Assim considerando, a conclusão inafastável é a de que o Itaú Unibanco S.A. terceirizou atividade-fim, utilizando-se de empresa interposta, tão somente para impedir o enquadramento de seu empregado como bancário, a fim de se esquivar da obrigação de pagar as verbas próprias dessa categoria, numa autêntica fraude à legislação trabalhista.

Despicienda a comprovação de subordinação direta do laborista a prepostos do tomador dos serviços, pois, no caso, configura-se a subordinação estrutural, evidenciada pela sua integração à estrutura produtiva da instituição bancária.

Importante pontuar que as Resoluções do Banco Central do Brasil, mencionadas pelos reclamados, não vinculam as decisões desta Justiça Especial, pois não afastam as disposições legais que regem as relações trabalhistas, valendo lembrar, aliás, que o art. 22, I, da CR atribui à União a competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho. Se não bastasse, tais disposições administrativas não tratam especificamente de Direito do Trabalho, mas de desempenho de atividades financeiras.

A Lei nº 9.472/97 tampouco socorre os reclamados, uma vez que regulamenta apenas a concessão dos serviços de telecomunicações, sendo inviável sua aplicação analógica ou extensiva ao presente caso.

Não se vislumbra ofensa à livre concorrência, pois seu exercício encontra limites em outros princípios constitucionais, como a isonomia, a dignidade da pessoa humana e a valorização social do trabalho (arts. , III e IV, , , 170 e 193 da CR).

Enfrentadas essas questões, mostra-se necessária reforma da r. sentença, para declarar a ilicitude da intermediação de mão de obra levada a efeito pelos réus e reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (ITAÚ UNIBANCO S.A.).

A responsabilização solidária das empresas, como copartícipes da fraude engendrada, ampara-se no art. 942 do Código Civil, o que afasta alegações de ofensa ao princípio da legalidade. A solidariedade abrange, inclusive, os recolhimentos fiscais e previdenciários, bem como eventuais multas decorrentes do descumprimento de obrigações de fazer.

Diante do exposto, e a teor do previsto no art. 9º da CLT e na Súmula nº 331, item I, do TST, dou provimento ao recurso da reclamante, para declarar ilícita a terceirização e reconhecer o liame empregatício diretamente com o segundo reclamado, que, depois do trânsito em julgado desta decisão, deverá anotar a CTPS da reclamante por todo o período laborado, fazendo constar o exercício do cargo de "pessoal de escritório", com recebimento do piso salarial correspondente. Determino que a obrigação seja cumprida no prazo de 10 dias após intimação específica, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso, até o limite de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Com fundamento no art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, passa-se à análise do mérito dos pedidos. Ao contrário do que sustenta o segundo reclamado, a causa encontra-se madura e suficientemente instruída, de forma a estar apta ao julgamento de imediato, não havendo falar em supressão de instância.

2. Instrumentos Normativos. Aplicabilidade. Benefícios das CCT's.

Uma vez configurada a terceirização ilícita e o exercício de atividades tipicamente bancárias relativas à venda de produtos bancários, a autora faz jus aos direitos assegurados à categoria profissional dos empregados do Banco, sob pena de desprestígio do trabalhador e premiação da odiosa discriminação, repugnada pela ordem jurídica (vide, neste sentido, o art. , XXX, da CR), o que inclui não só as parcelas decorrentes de lei, mas também os direitos previstos nas respectivas CCT's.

Não se cogita de ofensa aos artigos , XXVI, e , VI, da CR, tampouco aos artigos 511 e 570 da CLT, pois a contratação fraudulenta ora reconhecida não pode servir de óbice ao enquadramento da reclamante na categoria profissional relacionada às suas efetivas funções e à finalidade social de seus reais empregadores, no caso, o grupo bancário reclamado.

O enquadramento dos empregados das prestadoras que laborem em serviços ligados à atividade-fim das empresas tomadoras se dá de acordo com a atividade destas últimas, e não de acordo com a atividade preponderante da prestadora.

Nenhuma das Súmulas do C. TST invocadas pelos reclamados ampara suas teses defensivas, até porque nenhuma delas aborda a hipótese de terceirização ilícita.

A Súmula nº 239 refere-se a "empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico", o que em nada se relaciona com a hipótese vertente.

A Súmula nº 119 trata dos "empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários", não sendo esse o caso da autoraa.

A OJ nº 379 da SDI-1 do C. TST trata de cooperativas de crédito, estabelecimentos cujos serviços prestados também não se equiparam àqueles da reclamante, pois diretamente relacionados às atividades bancárias.

Também fica rechaçada a incidência das Súmulas nº 117, 257 e 374, porque operadores de call center, ao contrário de certas categorias como telefonistas e vigilantes, não integram categoria profissional diferenciada.

Finalmente, tampouco se aplica a Súmula nº 55, pois a autora não trabalhava para uma empresa financeira, mas sim para uma instituição bancária, como ora reconhecido.

Examinando-se as vantagens postuladas, verifica-se que os benefícios do auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e 13º cesta alimentação são devidos, observados os estritos termos das CCT's dos bancários, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos a mesmo título. Não há falar em reflexos, ante a incontroversa natureza indenizatória de tais parcelas, conforme disposição normativa.

O argumento de que o fornecimento de alimentação no próprio estabelecimento desobriga o pagamento de tickets não prospera, vez que a CCT dos bancários não contempla tal hipótese.

Também é devida a PLR e parcela adicional, nos estritos termos das CCT's específicas juntadas aos autos, vigentes durante o pacto laboral. Ressalte-se que o ônus de comprovar que a autora não preencheu os requisitos para recebimento da parcela é dos reclamados (art. 818, CLT e 373, II, CPC), que não produziram nenhuma prova nesse sentido.

Não é devido o pagamento de indenização pela frustração de opção para requerer curso de requalificação profissional, tendo em vista que a autora não comprovou ter efetuado despesas a este título após a dispensa. Não demonstrada a existência de prejuízo, não há falar em indenização.

Por outro lado, é devida 01 (uma) multa convencional por instrumento coletivo vigente durante o contrato de trabalho, nos estritos termos das CCT's juntadas aos autos.

3. Diferenças salariais.

A reclamante faz jus ao piso salarial previsto para a classe "pessoal de escritório", pois é essa a que mais se aproxima das funções por ela exercidas.

Ressalte-se que os índices de reajuste salarial estabelecidos já se encontram embutidos nos pisos salariais, sendo que o deferimento de dupla diferença salarial resultaria em bis in idem.

Por decorrência, são devidas as diferenças entre o salário acrescido de todas as parcelas salariais, inclusive prêmios recebidos, e o piso previsto na CCT dos bancários, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras pagas, PLR e FGTS + 40%.

4. Horas extras. Feriados.

Reconhecida a sua condição de bancário, a reclamante faz jus à jornada especial prevista no caput do artigo 224 da CLT.

Logo, são devidas as horas extras excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, acrescidas do adicional legal de 50% (vez que não há previsão normativa de adicional mais vantajoso), conforme se apurar nos cartões de ponto, com reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

Deverá ser utilizado o divisor 180, em consonância com a decisão proferida pela SBDI-I do C. TST, no julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138. Também de acordo com o decidido, as CCT's dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza de repouso semanal remunerado, não se podendo extrair tal conclusão de sua cl. 8ª, que apenas determinou a incidência de reflexos das horas extras sobre tais dias, razão pela qual deve-se incidir o adicional de 50% sobre as horas extras prestadas em tais dias e não de 100%, como se pretende.

Quanto à base de cálculo, deverá ser observado o disposto na Súmula nº 264 do C. TST, inclusive quanto à majoração do salário pelas diferenças deferidas nestes autos.

5. Intervalo. Art. 384 da CLT.

Pugna a reclamante pela reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de condenação pela não observância do art. 384 da CLT.

Pois bem.

Registro, inicialmente, que a controvérsia acerca da aplicabilidade do art. 384 da CLT após a CR/88 foi dirimida pelo Pleno do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou o incidente de inconstitucionalidade suscitado em recurso de revista nos autos do processo n.º TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, reconhecendo, por conseguinte, a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, em razão, das circunstâncias especiais de caráter social e biológico da mulher que justificariam o tratamento diferenciado neste aspecto.

O artigo 384 da CLT constitui norma de ordem pública que visa a proteger a saúde, segurança e higidez física da mulher, sendo plenamente compatível com o princípio da isonomia. Assim, em se tratando de empregada, é obrigatória a concessão de um descanso mínimo de 15 minutos, antes do início do labor extraordinário. A não observância do intervalo implica o pagamento do tempo correspondente como extra, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

A matéria também foi objeto de uniformização no âmbito deste TRT, com a edição da Súmula nº 39, in verbis:

TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CR/88 COMO DIREITO FUNDAMENTAL À HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA. DESCUMPRIMENTO. HORA EXTRA. O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene, saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, pelo que, descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários.

No caso vertente, diante do enquadramento da reclamante no caput do art. 224 da CLT, foi comprovado que a autora realizou de forma habitual trabalho extraordinário, sem, contudo, haver qualquer demonstração da concessão da pausa de 15 minutos antes do sobrelabor. Ao contrário, a recusa dos reclamados em reconhecer a constitucionalidade do preceito celetista já demonstra o seu descumprimento.

Assim sendo, mister se faz a reforma da sentença de primeiro grau no ponto ora examinado, vez que o intervalo em questão é indispensável para o descanso físico e mental das mulheres, razão pela qual o seu desrespeito, não configura mera infração administrativa, mas torna devido, como extra, o período laborado.

Dou provimento ao recurso, para condenar os reclamados ao pagamento de 15 (quinze) minutos extras por dia em que se verificar a extrapolação da jornada de seis horas, observado o limite de tolerância previsto no artigo 58, § 1º, da CLT, mais reflexos e parâmetros estabelecidos para as demais horas extras.

5. Compensação. Dedução.

Inexiste dívida trabalhista da autora perante os reclamados, razão pela qual não há falar em compensação.

Por outro lado, fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente pagas a mesmo título das deferidas.

6. Honorários assistenciais.

Sendo a autora beneficiária da justiça gratuita e estando assistida pelo sindicato de sua categoria, são devidos os honorários advocatícios, em conformidade com art. 14 e seguintes da Lei 5.584/70.

O percentual de 15% encontra-se dentre dos limites legais e praticados por esta Turma Julgadora em casos semelhantes, sendo adotado em face da complexidade da matéria e o grau de zelo dos profissionais atuantes na presente causa.

Provejo para condenar os reclamados ao pagamento de honorários assistenciais no percentual de 15% sobre o valor da condenação (Súmula 219, V, TST), observada a OJ. 348, da SDI-1/TST.

7. Juros e correção monetária.

A correção será feita à época própria à prestação dos serviços, nos moldes da Súmula nº 381/TST.

Juros de 1% ao mês de forma simples, desde o ajuizamento da ação, conforme art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e Súmula nº 200 do TST.

8. Descontos fiscais e previdenciários.

Para fins do art. 832, § 3º, da CLT, sobre as parcelas de natureza salarial deverão incidir os recolhimentos previdenciários (art. 28 da Lei nº 8.212/91), na forma da Súmula 368, item III, do TST a cargo dos réus, descontada a cota da autora, conforme previsão contida na Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI- I do TST.

Quanto aos recolhimentos fiscais, devem ser feitos na forma da IN 1500/2014 e ainda do item II da Súmula nº 368 do TST. Não haverá tributação sobre os juros de mora, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do TST.

Em sede de embargos de declaração ainda foram consignados os seguintes fundamentos:

Proferido o acórdão de id. 85ea98f, a segunda reclamada opõe embargos de declaração (id. 38d6806), alegando supressão de instância e contradições no julgado.

1. Sustenta a embargante que esta Turma Julgadora ao reconhecer a ilicitude da terceirização deveria ter determinado o retorno dos autos à origem para apreciação dos pedidos oriundos da ilicitude ora reconhecida, sob pena de supressão de instância.

Porém, constou no acórdão embargado:

Com fundamento no art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC, passa-se à análise do mérito dos pedidos. Ao contrário do que sustenta o segundo reclamado, a causa encontra-se madura e suficientemente instruída, de forma a estar apta ao julgamento de imediato, não havendo falar em supressão de instância.

Inexiste a alegada supressão de instância, portanto.

2.Prossegue a embargante sustentando que o deferimento de uma multa por cada CCT violada, nos estritos termos das CCT´s juntadas, contraria o descrito na cláusula, que determina o pagamento de uma multa por ação.

Esclarece-se apenas que a questão encontra-se pacificada pela meio da Súmula 384, I, do TST, que firmou o entendimento de que o descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas.

3. Por fim, a embargante alega que o acórdão embargado foi contraditório ao deferir honorários assistenciais ao SINTTEL - Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações de Minas Gerais, mesmo tendo expressamente deferido à obreira direitos oriundos dos bancários.

Porém, sendo cumpridos os requisitos do art. 14 e seguintes da Lei 5.584/70 são devidos os honorários. Não importa que a reclamante tenha sido assistida por sindicato diverso dos bancários, uma vez que sua condição de bancária somente foi reconhecida em juízo, por causa imputável unicamente aos reclamados, que não podem se beneficiar da própria torpeza para se eximirem da obrigação de pagar os honorários assistenciais.

Inexiste a apontada contradição.

Conclusão do recurso

ISTO POSTO, dou provimento parcial aos embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos.

A 1ª reclamada sustenta que a parte reclamante não exercia funções na atividade-fim do tomador, pelo que a aplicação da Súmula nº 331, I, do TST contraria os princípios da legalidade e da livre iniciativa. Aponta ofensa aos dispositivos invocados em sua minuta recursal, bem como contrariedade ao verbete jurisprudencial acima citado.

À análise.

A partir do julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 324 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria em discussão nestes autos (ilicitude da terceirização de atividade-fim) pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 da repercussão geral, definiu a tese jurídica segundo a qual "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" .

Assim, a decisão do Regional, naquilo em que aplicou a Súmula nº 331, I e III, do TST à hipótese encontra-se superada pela jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de decretar a licitude da terceirização e, por conseguinte, a ausência de vínculo direto com o tomador e os demais consectários daí decorrentes, a exemplo de direitos previstos em normas coletivas da categoria do tomador ou no regulamento interno da empresa, equiparação salarial, ou quaisquer outros que tenham como base jurídica de sustentação a irregularidade do contrato de terceirização de atividade-fim.

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST.

2. MÉRITO.

TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DIREITOS DA CATEGORIA DO TOMADOR. INVIABILIDADE.

No mérito, conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, dou-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer os comandos da sentença de improcedência, inclusive quanto às custas processuais .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento da 1ª reclamada para, para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data de publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do ATO SEGJUD.GP nº 202/2019; II - conhecer do recurso de revista da 1ª reclamada, quanto ao tema "ilicitude de terceirização da atividade-fim", por contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer os comandos da sentença de improcedência, inclusive quanto às custas processuais.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

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