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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 100373-42.2017.5.01.0082

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
22/10/2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

Agravante : ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procurador:Dr. Waldir Zagaglia Procurador:Dr. Luiz Cesar Vianna Marques Agravada : CRISTINA MARIA VIVAS AMORIM Advogada :Dra. Fábia de Moraes Lopes Agravado : PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR Advogada :Dra. Wanessa Portugal Advogado :Dr. Roberto Ricomini Piccelli GMJRP/cl D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017 Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: “ TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ” e “ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO ”. Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões, conforme certidão de pág. 3.396. O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito e ressalva eventual intervenção por ocasião do julgamento da causa. É o relatório. O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado: “ PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, le Ildo TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ONUS DA PROVA. A Lei nº 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o $1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação: (...) Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, que não apontem de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional, que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte, bem como que deixem de transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). No caso em apreço, não cuidou o recorrente de "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista” (inciso | acima). Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo, no particular, face a patente deficiência de fundamentação. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do (s) artigo 5º, inciso Il; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. - violação d (a,0)(s) Lei nº 8666/1998, artigo 71, 81º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467, § único; artigo 477, 88º; Código Civil, artigo 186; artigo 927. - divergência jurisprudencial. Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e 8 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto constatou, no caso sub judice, a ocorrência de culpa in vigilando. Além disso, também não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇAO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇAO/CALCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS / FAZENDA PÚBLICA. O exame de admissibilidade do recurso, nos tópicos acima elencados, encontra-se prejudicado, porquanto se constata que o apelo interposto não foi conhecido por ausência de interesse recursal. Atraída, desse modo, a incidência da Súmula 297 do TST, a inviabilizar o processamento pretendido. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. ” (págs. 3.381-3.383, destacou-se) Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Afirma que apresentou os trechos que consubstanciam a controvérsia. Alega que não requer o revolvimento de fatos e provas, mas o reenquadramento jurídico das premissas fáticas. Aduz que o Regional ao fazer o juízo de admissibilidade adentrou no mérito recursal, o que viola a competência constitucional do Tribunal Superior do Trabalho. Quanto à responsabilidade subsidiária , argumenta que, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, firmada no julgamento do RE nº 760.931, diante da constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, somente é possível a responsabilização subsidiária da administração pública quando ficar demonstrada a sua conduta culposa do tomador de serviços, o que não ficou comprovado no caso dos autos. Sustenta que “pode-se dizer que acórdão recorrido afirmou existência de culpa in vigilância do Ente Público somente em razão deste não ter efetuado retenções das verbas devidas primeira reclamada, uma vez que, ao que parece, única hipótese de exclusão da responsabilidade subsidiária do Estado seria se este conseguisse evitar toda qualquer lesão causada pela empresa contratada”, pág. 3.388. Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 76.931, à Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial. Em relação à abrangência da condenação , o agravante alega que não pode ser responsabilizado de forma direta e primária como devedor principal, pois “a partir da cessação da prestação de serviços, com a rescisão contratual, como poderia o Estado fiscalizar quais verbas foram pagas ao reclamante e em que data? Patente a ausência de culpa do ente público contratante”, pág. 3.390. Aponta violação dos artigos , incisos II e XLV, da Constituição Federal e 467 e 477, § 8º, da CLT. No que se refere aos juros de mora , o agravante afirma que “o entendimento jurisprudencial consolidado pelo TST é manifestamente contra legem, violando frontalmente a literalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação determinada pela Lei nº 11.960/2009, vez que exclui sua aplicação nas hipóteses de condenação subsidiária da Administração Pública sem que haja previsão legal neste sentido”, pág. 3.390. Aponta violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal e 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ao exame. Inicialmente, esclarece-se que o ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo. Ademais, vale frisar que o Juízo de admissibilidade a quo não vincula o Juízo de admissibilidade ad quem , o qual tem ampla liberdade para, se for o caso, ultrapassar o óbice apontado pelo Regional ao processamento do recurso de revista, não se constatando, no caso, ofensa ao duplo grau de jurisdição, cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, eis o teor da decisão regional: “ NO MÉRITO DA VERIFICAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDONO CASO CONCRETO PARA A IMPOSIÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO E DO ALCANCE DA RESPONSABILIZAÇAÃO Não procede o inconformismo. Inicialmente verificamos a existência de contrato de gestão celebrado entre os Demandados nos ID. 500bba4 (fls.413), cujo objeto consiste na operacionalização de gestão e a execução de ações e serviços de saúde no Hospital Estadual Rocha Faria, sendo certo que o respectivo contrato também é regido pela Lei nº 8.666/93, que em seu artigo 116 prevê que, verbis: (...) Nesse contexto, os contratos de gestão celebrados com espeque na Lei nº 8.080/90, não isenta os entes da Administração Pública, direta e indireta, da responsabilidade subsidiária, nem afasta a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331, do TST. É a própria Administração interessada que estabelece os critérios de habilitação, devendo não só se cercar dos devidos cuidados com o objetivo de afastar empresas inidôneas, como também selecionar aquelas que têm condições jurídicas, técnicas e econômicas para cumprir integralmente o objeto do contrato. Ademais, o cometimento de ilegalidade por parte da contratada enseja motivo justo para a rescisão contratual, devendo os citados entes manter fiscalização eficaz ao longo de todo o contrato. Tornou-se fato incontroverso nos presentes autos que a 1º Ré intermediou a prestação de serviços em benefício do 2º Réu e, em que pese estar devidamente investido do seu poder de fiscalização quanto à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, e ter alegado, de forma genérica, a fiscalização da execução contratual, em verdade, de acordo com suas próprias alegações e a prova dos autos, não inspecionou efetivamente o cumprimento dos deveres básicos que lhe cabiam quanto ao empregador , ocasionando os prejuízos sofridos pelo empregado, que teve de acorrer à Justiça do Trabalho para vê-los reparados. Nestes termos, injustificável a constatação, no presente caso concreto, da ausência de fiscalização efetiva do 2º Réu a respeito das violações a direitos trabalhistas básicos cometidas pela empregadora 1º Ré. Sendo o tomador de serviços um ente público, tinha este o dever contratual de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, nos termos dos arts. 58, inciso III, e 67, da Lei 8.666/93, agindo, de forma efetiva, para que não fossem descumpridos os direitos decorrentes da legislação do trabalho, tal como impunha o instrumento celebrado, de forma a não ocasionar prejuízos ao trabalhador de cuja força de trabalho se beneficiou. Apesar de não ser automática a transferência de responsabilidade ao tomador dos serviços, não basta a alegação genérica em defesa ou no recurso de fiscalização do contrato quanto ao mero descumprimento da lei, como no caso da simples proibição de realizar licitação e imposição de multas que não revertam ao ressarcimento do trabalhador, devendo haver efetiva fiscalização concreta e punição que busque e torne possível a restituição dos direitos sonegados ao empregado, de cuja força de trabalho se beneficiou o ente público. Constatado que a contratada não sofreu qualquer fiscalização concreta e punição por parte do contratante, de forma que se tencionasse impedir os prejuízos sofridos pelo trabalhador, impõe-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, nos termos dos arts. 186, 927 e 942, do Código Civil, uma vez que este incorreu em culpa in vigilando , conforme o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 331, V, do Colendo TST. Ressalte-se que o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em 24/11/2010, declarando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como o julgamento proferido nos autos do RE 760.931, não tiveram o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços, pois o artigo em comento deve ser interpretado de forma sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais. Nota-se que a alteração da Súmula nº 331, do Colendo TST, ocorrida após o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade acima referida, demonstra claramente que não foi excluída a responsabilidade subsidiária do ente público, quando evidenciada sua conduta culposa, o que é revelada por sua omissão no que tange à fiscalização e implementação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora perante seus empregados. Com efeito, dispõe o item V da Súmula nº 331, do C. TST, in verbis: (...) Desse modo, a responsabilidade do tomador dos serviços pelos débitos trabalhistas inadimplidos pelo contratado tem fundamento nos arts. 186 e 927, do Código Civil/2002, aplicados subsidiariamente às relações de emprego, consoante prescreve o art. 8º consolidado, na medida que não eximem de responsabilidade aqueles que por ação ou omissão causam prejuízos a terceiros. Pelo exposto, não há que se falar em descumprimento da Súmula Vinculante nº 10, do STF, uma vez que não foi declarado inconstitucional o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas interpretado em consonância com o julgamento da ADC nº 16, do STF. (...) ” (págs. 3.357-3.359, grifou-se e destacou-se) No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento. Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, “Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques”, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado. Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos: “Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração”. Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos: “Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)” (destacou-se). Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito: “Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666.” (destacou-se). Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis : “Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS.” (destacou-se). No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso: “V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei.” (destacou-se). Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores. Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados. Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF. Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir. Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo , caput , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto! É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo , § 1º, da CLT e pelos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis : “Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado): “A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência.” (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292) Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo. A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): “Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam. (...)”. “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. “Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.” A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III – fiscalizar-lhes a execução; (...)”. “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual “o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução” – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério. A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos: “Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados. Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras. Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais. Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37).” (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293). Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos: “a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que “a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada”, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009); b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008); c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).” Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas: “Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo”. Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do “cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada” seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um “Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização”, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos: “a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas; b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais; c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados; d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.” Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração: “Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação”. É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações. Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando . Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF). Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: “ SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .” (destacou-se) Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação “minimalista”. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços”. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido: “Tornou-se fato incontroverso nos presentes autos que a 1º Ré intermediou a prestação de serviços em benefício do 2º Réu e, em que pese estar devidamente investido do seu poder de fiscalização quanto à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, e ter alegado, de forma genérica, a fiscalização da execução contratual, em verdade, de acordo com suas próprias alegações e a prova dos autos, não inspecionou efetivamente o cumprimento dos deveres básicos que lhe cabiam quanto ao empregador , ocasionando os prejuízos sofridos pelo empregado, que teve de acorrer à Justiça do Trabalho para vê-los reparados. Nestes termos, injustificável a constatação, no presente caso concreto, da ausência de fiscalização efetiva do 2º Réu a respeito das violações a direitos trabalhistas básicos cometidas pela empregadora 1º Ré.”(pág. 3.358, grifou-se e destacou-se) Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST. Assim, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Ilesos, portanto, o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 76.931. A alegação de contrariedade à Súmula nº 331 do TST não prospera, uma vez que ficou configurada a culpa in vigilando do tomador de serviços. Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 331, item V), esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Em relação à abrangência da condenação , o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manifestou-se no seguinte sentido: “(...) Ressalte-se, ainda, que é inaplicável o entendimento consagrado na Súmula nº 363, do C. TST, pois este disciplina os casos de contratação direta pelo ente público sem concurso público. A hipótese vertente é de terceirização, atraindo a incidência do entendimento contido na Súmula nº 331, V, TST. Nem se diga que existe necessidade de prévia dotação orçamentária, pois a questão sob exame não se enquadra dentre as hipóteses em que esta é exigível, por não se tratar de concessão de vantagens a servidor ou empregado público. Ademais, por não se tratar de despesa do Estado, mas de pagamento de indenização, o regime aplicável não é o previsto no art. 169 da CRFB/88. A responsabilização subsidiária deve envolver o pagamento de todas as verbas devidas ao empregado por seu empregador, tal como dispõe o item VI da Súmula 331, do C. TST, segundo o qual" a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral ”. Assim, a responsabilidade subsidiária versada na presente ação tem previsão expressa nos arts. 186, 927 e 942, do Código Civil, não existindo violação aos artigos , inciso H, 37 § 6º,21, inciso XXIV, todos da CRFB/88; nem ao art. 818, da CLT; e ao art. 373, do CPC. Não merece, pois, reparo a r. sentença proferida, devendo ser mantida a responsabilidade subsidiária do 2º Réu pelos créditos devidos no presente feito, com o pagamento das verbas discriminadas na sentença proferida pelo MM Juízo a quo . Nego provimento.” (pág. 3.359 e 3.360, grifou-se) A jurisprudência desta Corte tem o entendimento de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas, FGTS e verbas rescisórias ou indenizatórias. Nesse sentido os seguintes precedentes, nos quais figuram como tomador de serviços a Administração Pública: “(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDICÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. A condenação subsidiária do tomador de serviços, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, abrange todas as verbas devidas pela devedora principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias. A citada súmula não faz nenhuma ressalva, não excluindo, portanto, da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba a que o devedor principal tenha sido condenado a pagar. Embargos conhecidos e desprovidos.” (RR- 106700-50.2006.5.21.0011 , Relator Ministro: Vantuil Abdala, data de julgamento: 23/4/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 8/5/2009) “(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas". Agravo de instrumento desprovido (...)” (ARR - 21646-09.2014.5.04.0012 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 27/10/2017) “(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ABRANGÊNCIA. MULTAS E INDENIZAÇÕES. 1. A condenação subsidiária do tomador dos serviços abrange todas as parcelas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as verbas rescisórias. Referida condenação decorre da culpa in vigilando e implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos à reclamante, não havendo razão para se cogitar na limitação da responsabilidade às verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador principal, excluídas as multas e indenizações decorrentes do contrato de emprego. 2. Nesse sentido, o entendimento consagrado no item VI da Súmula n.º 331 desta Corte superior, com a redação que lhe emprestou o Tribunal Pleno, mediante a Resolução n.º 174, de 24/05/2011, segundo o qual "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento (...)” (AIRR - 2821-39.2013.5.02.0034 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, data de julgamento: 13/12/2017, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 15/12/2017) “(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT Nos termos da Súmula nº 331, VI, do TST, a responsabilidade subsidiária imposta ao tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. Recursos de Revista não conhecidos.” (RR-10324-98.2015.5.03.0039, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 4/10/2017, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 6/10/2017) “(...) ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. I- No tocante ao alcance da responsabilidade subsidiária do agravante, o item VI da Súmula 331 do TST não deixa dúvida de que "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". II - Assim, a obrigação de pagar multas legais e convencionais deve recair também sobre a devedora subsidiária. III - Agravo de instrumento a que se nega provimento (...)” (AIRR-11772-42.2015.5.15.0114 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, data de julgamento: 28/6/2017, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 30/6/2017) “(...) 2. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS. SÚMULA 331, VI, DO TST. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária abrange a integralidade das verbas decorrentes do pacto laboral havido entre o Reclamante e a empresa interposta, inclusive quanto àquelas que detêm caráter de penalidade, independentemente da natureza (acessória ou principal) da obrigação contratual. Inteligência da Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido (...) (RR-37300-75.2011.5.17.0013, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, data de julgamento: 19/4/2017, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 28/4/2017) “(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. SÚMULA Nº 331, VI, DO TST 1. As multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT não se apresentam como cláusulas penais, já que não se encontram previstas no contrato individual de trabalho. Efetivamente, tais multas caracterizam-se como sanções previstas em lei pelo descumprimento da obrigação do pagamento das verbas rescisórias nos prazos legais. 2. A empresa tomadora de serviços é responsável subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços. 3. Comprovado o atraso no pagamento das verbas rescisórias, cabe ao tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas, inclusive pelas multas do art. 477 e do art. 467 da CLT. Aplicação do entendimento consolidado na Súmula nº 331, VI, do TST. 4. Agravo de instrumento interposto pelo Segundo Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento (...)” ( ARR - 65400-81.2008.5.05.0012 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 22/3/2017, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 7/4/2017) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ABRANGÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V e VI, DO TST. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando do tomador dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: -a segunda Reclamada é subsidiariamente responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas pelo MM. Juízo a quo, porque diretamente favorecida pelo trabalho do Autor. Ao contrário do que foi deduzido nas razões de recurso, esclareço que não houve reconhecimento de responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral (sua responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando)-. Ademais, quanto à limitação da condenação e exclusão da responsabilidade da União (PGU) pelo pagamento das multas dos arts. 467 e 477, da CLT e multa sobre o FGTS, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral" (Súmula nº 331, VI do TST). Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com os itens V e VI, da Súmula 331/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” ( AIRR-1560-22.2009.5.10.0013 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, data de julgamento: 10/12/2014, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 20/2/2015) Verifica-se, portanto, que a Súmula nº 331, item V, do TST não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba deferida ao trabalhador. Incólumes os artigos 467 e 477, § 8º, da CLT. Essa abrangência se justifica tendo em vista a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Assim, se a prestadora de serviços não efetuar o pagamento do crédito do reclamante, essa responsabilidade é transferida in totum à tomadora de serviços, responsável subsidiária. Esse entendimento, aliás, acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho que, em sessão extraordinária realizada em 24.05.2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: “A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas”. Ademais, a invocação genérica de violação do artigo , incisos II e XLV da Constituição Federal, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional. No tocante aos juros de mora , constata-se que o Tribunal Regional não tratou da questão nem foi questionado a fazê-lo por meio dos embargos de declaração interpostos pela parte. Desse modo, incide à hipótese o entendimento da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 15 de outubro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
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