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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Breno Medeiros
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/JS/jr

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator . Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101662-20.2017.5.01.0014 , em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e são Agravadas ROSANGELA DA CONCEICAO SANTOS e PHOENIX MANUTENÇÃO E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que negou seguimento a recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento .

2 – MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EXAME DE TRANSCENDÊNCIA

O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 21/05/2019 - fls. 8eeef2c; recurso interposto em 07/06/2019 - fls. 0003c35).

Regular a representação processual (fls. 9dea398).

Isento de preparo (DL nº 509/69 e OJ nº 247, SDI-I, TST).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo , inciso LV, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código de Processo Civil, artigo 927, inciso V; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 769; Código Civil, artigo 188, inciso I; artigo 927.

- divergência jurisprudencial.

- aplicação da Instrução Normativa 39/2016 TST, art. 3º, XXIII.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Além disso, também não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, o integrante da Administração Pública afirma que o recurso ostenta condições de provimento.

Afirma, em apertada síntese, não haver elementos nos autos que amparem a sua condenação de forma subsidiária.

Examino a transcendência da matéria .

O e. TRT consignou:

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA

Trata-se de ação trabalhista em que alegou a autora que foi admitida por PHOENIX MANUTENÇÃO E SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA - EPP, (primeira ré), em 11 /04/2016 para exercer a função de servente de limpeza, prestando serviços para e EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (segundo réu), através de contrato de prestação de serviços. Requer a rescisão indireta em 07/06/2016. Reclamou as verbas descritas na inicial, com a condenação subsidiária da 2ª ré.

Em defesa a segunda ré alega que:

"A vigente lei de contratos e licitação (Lei 8.666/93) isenta expressamente os entes públicos de responder pelo cumprimento das obrigações trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador e o fiel cumprimento desta disposição consta em todos os contratos de prestação de serviços firmados pelos Correios, inclusive por determinação obrigatória, ressaltando ainda que inexiste vínculo empregatício entre os Correios e os empregados designados pelas contratadas."

O juízo julgou parcialmente procedentes os pedidos, porém julgou improcedente a responsabilidade subsidiária da segunda ré ao fundamento que não há prova nos autos de que esta tenha agido com culpa na fiscalização da execução do contrato

(sentença ID.3852a75):

"Da responsabilidade subsidiária da 2ª Ré ECT

Incontroverso nos autos a existência de um contrato de prestação de serviços entre as Rés, avença precedida de licitação, uma vez que a 2ª Ré, tomadora dos serviços, pertence à Administração Pública. Com base no entendimento cristalizado na súmula 331, do TST, pretende a parte Autora a condenação da 2ª Ré, como responsável subsidiária pelo crédito em face da empregadora, 1ª Ré. No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do § 1º, do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, que isenta o ente público contratante de responsabilidade pelo crédito dos empregados das prestadores de serviços. Somente a demonstração robusta de culpa por parte da tomadora de serviços é que poderia fundamentar uma condenação de caráter subsidiário. Assim, a incidência da responsabilização subsidiária de que trata a súmula 331 do TST em relação às tomadoras pertencentes à Administração Pública não decorre da mera confirmação da existência da prestação de serviços, mas depende da prova de culpa da tomadora, o que não há nos presentes autos . Não há vícios na escolha (), matéria que não comporta culpa in eligendo discussão, já que precedida a contratação de processo licitatório; da mesma forma, não há prova de que a tomadora dos serviços, ora 2ª Ré, tenha agido com culpa na fiscalização da execução do contrato. Objetivamente, nada há nos autos que indique culpa por parte da 2ª Ré que pudesse atrair a responsabilidade pelo crédito do Autor em face de sua empregadora, 1ª Ré, de modo que improcede o pedido de responsabilidade subsidiária da 2ª Ré ECT.".

A autora recorre ordinariamente.

Sustenta em síntese que se trata de um contrato de prestação de serviços.

Assevera que o segundo réu não procedeu a devida fiscalização e requer a reforma da sentença no tocante à responsabilidade subsidiária.

Alega que os documentos juntados não são hábeis para comprovar uma efetiva fiscalização.

Analiso.

Antes de mais nada, é mister ressaltar que restou incontroverso nos autos que a autora prestava serviços em prol do Correios, através do contrato firmado com a primeira reclamada, real empregadora.

A segunda ré juntou contrato de prestação de serviços e aditivos, ID.

31808767 e seguintes.

A responsabilidade subsidiária dos entes da administração pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais pela empresa contratada, devendo estar evidenciada sua culpa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas pela prestadora de serviços.

O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tal como se encontra redigido, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas quando houver inadimplência do contratado, mas também não tem o condão de isentá-la da responsabilidade no caso de descumprimento do contrato por parte da prestadora de serviços.

O que busca tal dispositivo é prevenir a transferência automática da responsabilidade com base unicamente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da omissão do ente público no seu dever de fiscalizar o contrato.

A matéria em exame é demasiadamente conhecida no Judiciário Trabalhista, que ao longo dos anos julga incontáveis ações que versam sobre a responsabilidade de entes públicos no âmbito Municipal, Estadual e da União, tanto que o tema foi levado a corte suprema para apreciação, por ocasião do julgamento da ADC 16 pelo STF.

Na ocasião foi enfatizado que a entidade pública contratante, desde o processo licitatório, deve exigir o cumprimento das condições de habilitação e fiscalizá-las na execução do contrato. Assim, ainda que a contratação de serviços se dê mediante regular processo licitatório, a responsabilidade subsidiaria dos entes integrantes da administração pública pode ser reconhecida quando configurada sua culpa "in vigilando", que consiste na omissão em relação aos deveres de acompanhamento e fiscalização do contrato de trabalho, da forma do já citado art. 67 da Lei 8666/93.

O TST, adotando a posição do STF no julgamento da ADC - 16 alterou a redação do item IV da súmula 331 e inseriu o item V e VI, sem, contudo, isentar a administração da responsabilidade em caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços.

O tema, que não se esgotou aí, foi novamente submetido ao STF, que no julgamento do RE 760.931 (decisao publicada em 02.05.2017, Rel. Original Min. Rosa Maria Weber, com repercussão geral), fez prevalecer por maioria o voto divergente do Ministro Luiz Fux firmando o seguinte entendimento:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"

Imperioso, assim, para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, a prova de que atuou de modo deficiente na fiscalização do contrato, não se admitindo sua responsabilização com alicerce apenas no inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.

Há que se perquirir, portanto, a ocorrência de culpa pela ausência de fiscalização e/ou pela má eleição do prestador de serviços.

Nessa trilha, importa verificar se o poder público promoveu a fiscalização mediante o acompanhamento da execução do objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços, de plano, nomeando um representante com essa incumbência.

Portanto, é no exame do caso concreto que se poderá apontar negligência ou não do ente público nesse tocante, a qual, sendo constatada, acarretará a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por eventuais créditos trabalhistas pendentes de pagamento, conforme doutrina e jurisprudência consolidada em torno do tema.

O artigo 67 da Lei 8.666/93, que regulamenta a matéria impõe ao contratante guia de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, incluindo-se aí, por certo, a observância das obrigações trabalhistas e previdenciárias que dele derivam.

Verifica-se que houve omissão na fiscalização em conformidade com art. 67 da Lei 8.666/93, observando-se as provas dos autos, pois ainda que designado fiscal do contrato, não se observa a realização de efetivo acompanhamento da execução do contrato e do cumprimento das obrigações pela empresa prestadora do serviço.

Nos autos, ainda que se conste a fiscalização por parte do ente público no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços em relação aos seus empregados, não houve eficiência na referida fiscalização.

Os inúmeros memorandos juntados, muitos inclusive sem assinatura, data ou número, não comprovam a real fiscalização. Foram anexadas cartas impressas sem registro do envio à 1ª reclamada.

Ademais, tais documentos demonstram que a segunda ré limitou-se a fornecer notificações, em razão de descumprimentos de obrigações trabalhistas ocorridos, explicitando a possibilidade de aplicação da multa contratual. Não há, porém, documentos que atestem que a EBCT tomou providências concretas para que os direitos dos empregados fossem observados.

A 2ª ré rescindiu unilateralmente o contrato com a 1ª reclamada em 31/5/2016, deixando ao desamparo os prestadores de serviço que perderam seus empregos sem nada receber.

A autora trabalhou de 11/04/2016 a 07/06/2016, sendo que houve atraso no pagamento do salário de abril e inadimplemento do salário subsequente, motivo pelo qual deixou de comparecer à empresa. No entanto, nada lhe foi pago.

Destaca-se que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas, sim, conforme já esclarecido, de sua interpretação sistemática com o ordenamento jurídico.

Nesse contexto, prevalece o entendimento expresso nos incisos IV e V da Súmula nº 331 do TST, verbis :

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial";

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"

Além da jurisprudência consolidada na Súmula nº 43, deste Regional com o seguinte teor:"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização".

A responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas pela sentença, inclusive as multas, conforme item IV da Súmula 331 do C. TST antes mencionada.

Assim, dou provimento ao recurso da autora, para condenar a Empresa de Correios e Telégrafo de forma subsidiária ao pagamento dos valores devidos pela primeira ré.

Examino.

O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência, entre outros , o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro vertentes já mencionadas.

Assim, ainda que o legislador tenha elencado como hipótese de transcendência jurídica a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, o que, de fato, não é o caso, uma vez que a matéria referente ao tema"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA"já é bastante conhecida no âmbito desta Corte, certo é que há considerável volume de reclamações constitucionais veiculadas no STF acerca da matéria cassando decisões ou determinando a suspensão da tramitação de feitos nos quais se atribuiu à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas devidos pela prestadora de serviços.

Cito, a exemplo, a Reclamação nº 38194 MC / MG - MINAS GERAIS, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 04/12/2019 :

"Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que parece ter havido afronta ao conteúdo da súmula vinculante em apreço , uma vez que o juízo reclamado atribuiu à reclamante responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando , conforme se observa do seguinte excerto :

‘[...] Sobre esse ponto, com base no princípio da aptidão da prova, incumbia à segunda reclamada o ônus de comprovar a execução das prerrogativas fiscalizatória e punitiva, tendo em vista que a imputação de tal encargo probatório ao reclamante equivaleria à negativa do próprio direito, ante a impossibilidade de produzir provas sobre tais fatos. Portanto, sendo da tomadora de serviços o ônus de demonstrar o fato e não tendo ela se desincumbido do encargo probatório, a conclusão lógica é a presunção de que tenha se omitido no dever fiscalizatório ou que o fez de modo ineficaz .

Por tal razão, concluo que a segunda reclamada incorreu em conduta culposa, nas modalidades in vigilando e in omittendo , devendo responder pelos créditos trabalhistas em favor da autora."(Grifei)

Dispõe o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993:

‘Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.’ (Grifei)

Dessa forma, entendo, neste juízo provisório, que o órgão fracionário afastou integralmente o comando legal que afasta a responsabilização automática da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, em afronta à Súmula Vinculante 10 , uma vez que destituiu"a norma de qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a pretensão originária do legislador, seja ela qual tenha sido"(Reclamação 25.508, rel. min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/8/2017).

(...)

Ex positis , por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO o pedido de MEDIDA LIMINAR , com fundamento no inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010816-30.2017.5.03.0101, até o julgamento final desta reclamação." (alguns destaques constam do original)

Na mesma direção: Rcl 36705 / ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO , Julgamento: 29/11/2019 ; Rcl 37854 / MG, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES , Julgamento: 11/11/2019 ; Rcl 38126 / RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA , Julgamento: 29/11/2019 ; Rcl 36310 / MG, Relator Min. GILMAR MENDES , Julgamento: 09/10/2019 .

Considerando que a decisão proferida pela egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão do dia 12/12/2019, encontra-se em aparente colisão com o entendimento sufragado nos feitos mencionados, reconheço a transcendência jurídica da matéria.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator , fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Na hipótese dos autos , o e. TRT considerou não comprovada tal obrigação pela Administração Pública.

Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator .

Logo, em que pese a transcendência jurídica da matéria, não se viabiliza o recurso de revista, uma vez que não há ofensa aos dispositivos invocados, tampouco contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST.

A divergência jurisprudencial está superada por esse entendimento (art. 896, § 7º, da CLT).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

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