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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ir

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi declarada a responsabilidade do ente público por violação do artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-1611-88.2017.5.20.0008 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados JOBERTY LIMA GONCALVES e CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA.

A Petrobras interpõe agravo contra a decisão monocrática por intermédio da qual foi dado provimento ao agravo de instrumento do reclamante e, por consequência, conhecido seu recurso de revista no sentido de declarar a responsabilidade do ente público por violação do artigo 818 da CLT e por contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.

Contraminuta não apresentada.

É o relatório.

V O T O

A decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"Eis o teor da decisão regional:

‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Inconformada com a atribuição de responsável subsidiária, aduz a recorrente que a imputação a ela de responsabilidade subsidiária, quando há regular contratação e transcurso do contrato com suas prestadoras de serviços, consiste em forma de burlar o art. 37, II, da Constituição Federal, que prescreve a obrigatoriedade de concurso público.

Argumenta que em decorrência do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, desde que satisfeitas as exigências de qualificação técnica e econômica estabelecidas no edital, nada mais pode ser exigido do contratado no tocante a outras garantias de cumprimento de obrigações, especialmente em relação aos empregados das empresas contratadas, visando tal dispositivo legal a assegurar o perfeito equilíbrio do processo licitatório e do contrato dele resultante.

A recorrente diz, ainda, que a imputação da responsabilidade subsidiária implica transgressão ao preceito contido no art. 173, § 1º, da CF, que determina a observância dos princípios da Administração Pública na regência das licitações.

Salienta que a tese esposada na sentença viola o art. 71 da Lei 8.666/93.

Colaciona julgados para robustecer sua tese.

Adiante, alega que cabe ao recorrido o dever de comprovar que de fato houve a culpa in elegendo e/ou in vigilando da 2ª reclamada, aduzindo ainda que, assim, é necessário de fato a demonstração cabal, não devendo ser acatada a suposta ausência de fiscalização por mera presunção.

Pugna pela reforma da sentença.

Ao exame.

A decisão impugnada foi assim prolatada:

2.11 - DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA Assinado eletronicamente. O Reclamante requereu a declaração de responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada no pagamento das verbas componentes da presente condenação, apontando-a como tomadora dos seus serviços.

Confirmou a 2ª Reclamada que contratou a 1ª Reclamada, conforme faz prova o contrato de fls. 135 e seguintes, obtemperou, contudo, que não possui responsabilidade no pagamento das verbas trabalhistas objeto desta condenação, por falta de amparo legal.

Vige nesta seara a ideia de que o tomador de serviços é responsável subsidiário no pagamento dos créditos trabalhistas, pois ao se beneficiar dos serviços prestados pelo trabalhador, assume perante este a responsabilidade de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, respondendo pelo erro na escolha da empresa prestadora de serviços, ou na efetiva fiscalização.

A 2ª Reclamada não juntou aos autos qualquer prova de que tenha se desincumbido da obrigação legal de fiscalizar o cumprimento, pela Contratada, dos deveres trabalhistas que detinham com seus empregados, dado suficiente para a condenação dela, beneficiária da mão de obra, de forma subsidiária no pagamento das verbas constantes deste título judicial.

Ao que se avista, a sentença merece ajuste no aspecto.

Revendo posicionamento anteriormente adotado, passa esta Relatora a acolher o entendimento exarado em reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, bem como do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual o ônus da prova da ausência de fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária nos contratos firmados entre a Administração Pública e as empresas prestadoras de serviços é do obreiro.

Inclusive, esta Segunda Turma já decidiu a respeito do assunto, em julgado recente que teve como Relator o Desembargador Fabio Túlio Correia Ribeiro (RO 0000424-91.2016.5.20.000, DEJT 30/11/2018), cuja transcrição se perfaz:

Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil da entidade pública, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa-fé objetiva.

Oportuno reiterar o registro da sentença sobre culpa in vigilando, no sentido de que: ‘No caso dos autos, restou provada a omissão culposa da tomadora de serviço, tendo em vista que, ao contrário do alegado em contestação, as Reclamadas firmaram contrato de prestação contínua de serviço, conforme admitido pelo preposto da segunda Reclamada, em depoimento pessoal (id. 20b6605), razão pela qual não há que se falar em dona da obra. Ademais, de acordo com o depoimento pessoal do preposto da segunda Reclamada, o contrato foi abandonado pela primeira Reclamada sem qualquer retenção de valores pela PETROBRÁS, o que configura a sua culpa na fiscalização do contrato..’ Tenho convicção de que o encargo probatório não pode ser imputado ao empregado, recaindo sobre a entidade pública que terceiriza seus serviços, por expressa dicção da lei, prevista nos artigos 58, III, e 67, caput, § 1º, 77, 78 e 87 da Lei 8.666/93, 333, II, do CPC, e 818 da CLT. Afinal, se a lei impõe o dever fiscalizatório ao ente público tomador dos serviços, é dele o dever de documentação desse encargo, nos termos do princípio da aptidão para a prova.

Todavia, seguindo o teor de recorrentes decisões monocráticas do STF que têm decidido que o ônus da prova recai sobre o empregado, circunstância que, na ótica deste relator, implica exigir do empregado o que a doutrina denomina ‘prova diabólica’, porquanto o trabalhador deverá provar um fato inexistente (a ausência de fiscalização pela remota e indecifrável Administração Pública) ou talvez por meio de documentos comprobatórios que, se existentes, sempre estiveram de posse da tomadora de serviços. Ao princípio da aptidão para a prova, preferiu-se, bem se nota, a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Citem-se como exemplos: Rcl17578- AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Publicação: DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação: DJe-052, 18/03/2015; Rcl 19147-SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/02/2015, Publicação: DJe-043, 06/03/2015; Rcl 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Publicação: DJe-051, 17/03/2015; Rcl19492-SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Publicação: DJe-41, 03/03/2015.

Assim, por disciplina judiciária, ressalvo meu posicionamento, adotando a posição de que o ônus da prova é do empregado.

Partindo-se dessa premissa e considerando que o reclamante não comprovou a ausência de fiscalização pela Administração Pública, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Observem-se, ainda, os recentes julgados do TST, in verbis: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF - RATIO DECIDENDI.

1. O STF considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC nº 16).

2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.

3. Em 30/3/2017, o Plenário do STF, no julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que esta foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade.

4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento pessoal deste relator.

Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou uma única prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, é impossível a manutenção da responsabilização subsidiária.

Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 11270-84.2015.5.01.0020; Data de Julgamento: 18/12/2018; Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho; 7ª Turma; Data de Publicação: DEJT 19/12/2018) A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL.

TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Hipótese em que a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente comprovado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do Ente Público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. II.

Demonstrada transcendência política da causa e violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E DO RE Nº 760.931/DF. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93. II. Cabe ressaltar que o reconhecimento de que a causa oferece transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT) não se limita à hipótese em que haja verbete sumular sobre a matéria; haverá igualmente transcendência política quando demonstrado o desrespeito à jurisprudência pacífica e notória do Tribunal Superior do Trabalho sedimentada em Orientação Jurisprudencial ou a partir da fixação de tese no julgamento, entre outros, de incidentes de resolução de recursos repetitivos ou de assunção de competência, bem como, na hipótese do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral ou das ações de constitucionalidade. Trata-se de extensão normativa do conceito de transcendência política, prevista no art. 896-A, § 1º, II, da CLT, a partir, sobretudo, da sua integração com o novo sistema de resolução de demandas repetitivas inaugurado pelo Código de Processo Civil de 2015, cujas decisões possuam caráter vinculante (exegese dos arts. 489, § 1º, 926, 928 do CPC/2015). Ademais, ainda que assim não fosse, o próprio § 1º do art. 896-A da CLT estabelece que os indicadores de transcendência nele nominados não constituem cláusula legal exaustiva, mas possibilita o reconhecimento de indicadores ‘entre outros’. III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: RR - 913-78.2015.5.23.0005; Data de Julgamento: 12/12/2018; Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos; 4ª Turma; Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

Nesse sentido, considerando que no caso em tela o reclamante não logrou êxito em provar a culpa in vigilando da segunda reclamada , ora recorrente, ente integrante da Administração Pública indireta, há de se reformar a sentença a fim de se afastar da condenação a responsabilidade subsidiária a ela (recorrente) imputada, excluindo-a da lide.

Em face do aqui decidido, ainda, resta prejudicada a análise das demais matérias veiculadas no apelo (MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT; INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO; EXCLUSIVIDADE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PELA 1ª RECLAMADA; BENEFÍCIO DE ORDEM).’ (págs. 322-326, grifou-se e destacou-se).

O reclamante, em seu recurso de revista, sustenta que" in casu , restou patente que a PETROBRAS descurou de seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, eis que a empregadora não adimpliu as parcelas oriundas da relação de emprego travada com o reclamante, a exemplo das verbas rescisórias, salários vencidos, os depósitos fundiários, em contrariedade ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível. Ademais em nenhuma fase processual a Petrobras juntou qualquer documento que comprove tenha exercido seu dever de cautela, nem depósitos de FGTS, nem GFIP, nem recibos periódicos que comprovem pagamentos salariais, sequer comprovantes de fiscalização de normas de segurança do trabalho, eticétara"(pág. 426) e afirma que"o encargo probatório não pode ser imputado ao empregado, recaindo sobre a entidade pública que terceiriza seus serviços, por expressa dicção da lei"(pág. 430).

Salienta que" em recente julgamento no processo E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, a SDI-1 do TST entendeu que o STF, ao analisar o Recurso Extraordinário (RE) 760931, em 2017, não fixou balizas a respeito das regras de distribuição do ônus da prova, ficando a definição a cargo do TST "(pág. 430).

Aponta violação dos artigos , inciso IV, 37, § 6º, e 170 da Constituição Federal, 58, inciso III, 67, 71, caput e § 1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, 333, inciso II, do CPC/73, 818 da CLT e 927 do Código Civil, além de contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

Examina-se.

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal – o empregador contratado.

Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

‘SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.’ (grifou-se)

Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, i sso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

‘Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam .

(...)’.

‘Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.

‘Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial’. (grifou-se)

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos empregados que prestam serviços, como terceirizados, ao ente público:

‘Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de :

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução ;

(...)’.

‘Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ’ (grifou-se)

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que ‘a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento’. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual ‘o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução’ – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando .

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente ‘diabólica’, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando .

O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

A Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de minha relatoria, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão da prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram praticados, deve-se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que responderá civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando .

Consignou, ainda, que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática e entendeu que a decisão proferida pela Segunda Turma do TST, ao manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela culpa in vigilando , não feriu a Constituição Federal de 1988.

À luz do critério da aptidão para a produção da prova, diante da inversão dinâmica desse ônus e em face da necessidade de cooperação processual, ressaltou que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

Nesses termos, seja pelo princípio da aptidão da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova ‘diabólica’ ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública.

Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum , o tipo de comportamento a ser exigido da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem seria suficiente no cumprimento do dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas geraria a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria ‘comportamento adequado’ da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de ‘todos’ os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com o apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade.

O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada fosse estabelecida a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis , uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, pois, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente.

Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os valores estratosféricos anunciados pela União decorrentes das condenações subsidiárias, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos previdenciários, não o fazendo em relação aos trabalhistas.

A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia ser imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (o não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

‘Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

(...)

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão – agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

(...)

A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

(...)

Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

(...)

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: ‘Eu não tenho nada a ver com isso’ - e tem, ela contratou uma empresa.’ (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355)

Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

‘É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC.’ (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)

O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

‘§ 5º É inadmissível a reclamação:

(...)

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.’

E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese ‘minimalista’, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:

‘Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.’ (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355)

Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.

Optou-se por uma redação ‘minimalista’ da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

Assim, conforme já consignado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema ressaltou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo ‘automaticamente’ constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo ‘solidário’, também expresso na redação da tese, e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo ( amicus curiae ) e pela ABRASF ( amicus curiae ).

Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal.

Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação ‘minimalista’, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público.

O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’ (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se).

Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo.

Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente ‘diabólica’, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011).

Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis , cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente:

‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.’ (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).

Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do Poder Público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada.

Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura.

Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis , se se entender que é fato constitutivo – e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo posicionamento do eminente Ministro Luiz Fux –, basta aplicar o princípio da aptidão para a prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo , inciso VIII, da Lei nº 8.078/90).

Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão probatória para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo.

Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada ‘responsabilização automática’ dos entes públicos, mas sim a sua ‘absolvição automática’ por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática.

Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem.

O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho.

De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009.

É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova ‘diabólica’, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça.

Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante, no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor, da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião, do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração.

Acrescente-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério.

Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial, sendo que também suas Terceira e Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado, após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin.

De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 desta Corte entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Relator, Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal.

E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, da competência desta Corte Superior trabalhista.

Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF.

Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral:

‘EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido.’ (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se).

A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte:

‘RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos.’ (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020)

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece.’ (RR-139-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019)

‘RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que ‘a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços’. Optou-se por uma redação ‘minimalista’, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente ‘diabólica’, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.’ (AIRR-253-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019)

‘JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’, sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.’ (ED-AIRR-589-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, ‘não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’ . 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ (AIRR-1632-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019)

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido.’ (RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019)

Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento.

Acrescenta-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de publicação, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.

Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado:

‘Revendo posicionamento anteriormente adotado, passa esta Relatora a acolher o entendimento exarado em reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, bem como do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual o ônus da prova da ausência de fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária nos contratos firmados entre a Administração Pública e as empresas prestadoras de serviços é do obreiro.

Inclusive, esta Segunda Turma já decidiu a respeito do assunto, em julgado recente que teve como Relator o Desembargador Fabio Túlio Correia Ribeiro (RO 0000424-91.2016.5.20.000, DEJT 30/11/2018), cuja transcrição se perfaz:

(...)

Nesse sentido, considerando que no caso em tela o reclamante não logrou êxito em provar a culpa in vigilando da segunda reclamada, ora recorrente, ente integrante da Administração Pública indireta, há de se reformar a sentença a fim de se afastar da condenação a responsabilidade subsidiária a ela (recorrente) imputada, excluindo-a da lide.’ (págs. 323 e 326, grifou-se e destacou-se).

Constata-se, portanto, que a Corte de origem concluiu ser do reclamante o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público, decisão esta que, nos termos da fundamentação acima, encontra-se em flagrante dissonância com o entendimento desta Corte superior.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 818 da CLT e por contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.

No mérito, dou -lhe provimento para restabelecer a sentença em que se reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobras pelas verbas trabalhistas reconhecidas nesta ação.

Dessa forma, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea a, do CPC/2015 c/c o artigo 251, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, conheço do recurso de revista do reclamante por violação do artigo 818 da CLT e por contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e, no mérito, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença em que se reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobras pelas verbas trabalhistas reconhecidas nesta ação." (págs. 467-500).

Nas razões de agravo, a entidade pública agravante reitera os argumentos do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática.

Alega que "a r. decisão monocrática, ora agravada, incorreu em lamentável negativa de prestação jurisdicional, data máxima venia , violou os arts. , XXXV e LV; 93, IX e 97, da CF/88; Súmula Vinculante nº 10 do STF; arts. 58, III; 67; 71, § 1º e 77, da Lei nº 8.666/93; Item V, da Súmula 331 do TST, pois não apreciou todas as questões suscitadas na minuta do agravo de instrumento interposto pela agravante, principalmente os tópicos referentes a violação literal de disposição de lei federal e/ou afronta direta e literal à Constituição Federal e sobre entendimentos jurisprudenciais divergentes do TST. Cerceando, assim, o direito de defesa da agravante" (pág. 505).

Sustenta que "exigir que a fiscalização seja tão eficaz a ponto de impedir o inadimplemento de qualquer crédito dos trabalhadores é, na prática, imputar à Administração Pública responsabilidade irrestrita por qualquer irregularidade que possa ocorrer, o que não se permite" (pág. 504).

Argumenta que "não há sequer trechos ou menções do quadro fático nas decisões do Regional, que evidenciou de forma inequívoca, a conduta culposa do Ente Público, lastreando-se sua condenação subsidiária no mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF" (pág. 504).

Reitera que "a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 16/DF veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que não ocorreu nos presentes autos" (pág. 506).

Entende que "há responsabilidade subsidiária do ente público apenas quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a administração pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo) . Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando)" (pág. 510).

Assegura que "mesmo após o julgamento do E-RR nº 0000925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 do TST, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em julgados supervenientes, sua jurisprudência quanto ao tema, afastando, de forma expressa, a possibilidade de responsabilização do ente público, sob o fundamento da inversão e atribuição do ônus da prova ao tomador. Repisou-se que a tese firmada na ADC nº 16/DF pacifica a questão, a fim de exigir, para responsabilização do Estado, a comprovação real de comportamento sistematicamente negligente do ente público" (pág. 512).

Aponta violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial.

Invoca a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal

Por fim, invoca o artigo 791-A da CLT, no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência.

Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática.

Este Relator explicitou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

Ressaltou-se que a Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista.

Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

Ao silenciar-se, de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

Dessa forma, este Relator, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF, tampouco revolvendo fatos e provas, conforme sustenta o agravante.

Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.

Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas, nem, tampouco, em divergência jurisprudencial ou contrariedade a verbete sumular desta Corte ou à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

As alegações concernentes aos honorários advocatícios sucumbenciais são inovatórias.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1109234802/ag-16118820175200008/inteiro-teor-1109236199