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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
23/10/2020
Julgamento
21 de Outubro de 2020
Relator
Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Aa/Mp/Dmc/rv/ao

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2 . A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis , firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101775-39.2016.5.01.0036 , em que é Agravante MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas PAULA CRISTINA DA SILVA EUGÊNIO e BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 565/566, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, Município do Rio de Janeiro.

Inconformado com a referida decisão, o segundo reclamado interpôs agravo de instrumento, às fls. 568/580, insistindo na admissibilidade da sua revista.

Não foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento, consoante certidão de fl. 585, tampouco foram oferecidas contrarrazões ao recurso de revista.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento, conforme parecer de fls. 591/592.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II – MÉRITO

1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL.

Nas razões do agravo de instrumento, às fls. 572/573, o segundo reclamado alega que a decisão agravada foi prolatada com usurpação da competência funcional reservada ao Tribunal Superior do Trabalho, por estar amparada na análise de matéria afeta ao mérito do recurso.

Salienta que a denegação de seguimento do seu recurso de revista implica o cerceamento de defesa e a negativa da prestação jurisdicional, por subtrair a possibilidade de a parte ter seu recurso apreciado e julgado pelo órgão competente.

Sem razão.

De acordo com o art. 896, § 1º, da CLT, "O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão".

Também não há falar em eventual prejuízo causado pelo juízo de admissibilidade a quo , cuja natureza precária não vincula o órgão ad quem , tendo em vista que a análise de toda a matéria constante do recurso de revista é devolvida ao TST.

Outrossim, a legislação prevê o recurso de agravo de instrumento justamente para que a parte possa obter novo pronunciamento sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista.

Rejeito.

2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

O Tribunal Regional, no que interessa, adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"RECURSO DO 2º RECLAMADO .

I - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO

NEGO PROVIMENTO

Recorre o ente público tomador dos serviços contra sua condenação subsidiária.

Sem razão.

Incontroverso nos autos que o ente público foi tomador dos serviços do Reclamante, mesmo que por meio de contrato de gestão, indene de dúvidas sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados que verteram sua força de trabalho em seu favor, neste tipo de contrato, decorre da culpa in vigilando (artigo 186 do Código Civil).

Lado outro, uníssona a jurisprudência trabalhista quanto ao tema, na forma da Súmula 331, do C. TST, quando dispõe no seus incisos V e VI, textualmente:

"(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação."

É certo que o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § único da Lei 8.666/93, porém, isso não impede seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, porque, se por um lado o mero inadimplemento de verbas trabalhistas não pode onerar o tomador dos serviços; por outro, o inadimplemento de seu dever de fiscalização pode, fato inclusive ressaltado por alguns Ministros do E. STF quando do julgamento da ADC nº 16.

Neste sentido, os artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados, afora a necessidade de exigir do prestador dos serviços o demonstrativo relativo ao cumprimento das obrigações trabalhistas e, se for o caso, fazer valer as sanções previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666/93 para, assim, rescindir o contrato na forma dos artigos 77 e 78 do referido diploma legal.

No caso ora em análise, o recorrente não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo assim que a empresa prestadora de serviços deixasse de quitar as verbas trabalhistas de seu empregado (aviso prévio, saldo de salário de 15 dias, férias proporcionais mais 1/3, 13º salário, multas dos artigos 467 e 477, indenização de 40% do FGTS e honorários advocatícios).

Desse modo, caso o empregador não cumpra com seus haveres, por todos os créditos devidos ao reclamante, responde o tomador de serviços, com fulcro na Súmula 331 do C. TST, bem como no artigo 186 do Código Civil, ressalvadas eventuais obrigações de cunho personalíssimo, como assinatura da CTPS e entrega das guias para levantamento do FGTS e seguro-desemprego, responsabilizando-se, todavia, pelo pagamento do valor correspondente, caso as obrigações de entrega se transformem em indenização, consoante o item VI do mesmo verbete sumular.

Esclarece-se por oportuno que a condenação subsidiária ora reconhecida, alcança todas as verbas devidas pela devedora principal, inclusive as de caráter punitivo, como, por exemplo, as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, quando tais verbas decorrem da relação empregatícia mantida entre reclamante e prestadora de serviços, da qual se beneficiou, incorrendo a responsabilidade subsidiária, oriunda da culpa in vigilando e da responsabilidade objetiva daí decorrente (artigo 37, § 6º da CRFB/88).

Não há se falar ainda em desconsideração da personalidade jurídica da 1ª Reclamada para que os demais Reclamados venham a responder pelas obrigações daquela, nos termos da Súmula 12 deste E. Tribunal, conforme abaixo:

"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

A atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, seja este integrante da Administração Pública ou particular, está em coerência com o princípio da isonomia. Neste sentido, não há que falar em violação do art. , II da Carta Magna, posto que a circunstância de ser tomador de serviços, a ensejar sua responsabilidade subsidiária por todas as verbas deferidas, é totalmente distinta daquela em que a administração pública contrata diretamente, sem respeito ao princípio concursivo, ficando responsável apenas pelo salário em sentido estrito.

O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que não é possível a violação ao preceito invocado de forma direta e literal, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

(...)

Consigne-se ainda que, a hipótese prevista na Súmula 363, diz respeito às situações em que há contratação direta, entre prestamista e órgão público, sem prévia submissão a concurso público, resultando em contrato nulo. Nas hipóteses previstas na Súmula 331, como a destes autos, a condenação subsidiária decorre da culpa in vigilando, em casos de terceirização, na qual o ente público é tomador dos serviços e não empregador. Daí, a necessidade de se assegurar todos os direitos trabalhistas.

Não se olvide ademais que, o ônus da prova quanto à falta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços é do ente público, nos termos da jurisprudência deste Regional, expressa por meio da Súmula 41:

Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços

Por fim, convém afirmar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente da administração pública não implica afronta ao artigo 97 da CRFB/88, nem à Súmula Vinculante nº 10 ou à decisão na ADC nº 16, ambas do E.STF, uma vez que a presente decisão não se funda na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, ou mesmo em afastar a sua incidência, mas, sim, no reconhecimento da responsabilidade do ente público pela culpa in vigilando, com observância, ainda, aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa humana." (fls. 521/525)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 537/561, o segundo reclamado insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Sustenta que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual foi declarado constitucional pelo STF, afasta de modo irrefutável a possibilidade de o ente público ser condenado com base na arguição genérica de culpa, ou com fundamento da culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração Pública, como ocorreu no caso em tela.

Afirma que celebrou contrato de gestão referente à operacionalização, ao apoio ao gerenciamento e à execução de atividades e serviços de saúde com a primeira reclamada, no âmbito do SUS, para complementação dos serviços de saúde pública pela iniciativa privada, com total observância das normas previstas na legislação específica.

Argumenta que sequer se deve cogitar sobre sua responsabilização subsidiária, já que a atividade de fomento, com a consequente celebração de contrato de gestão com o particular, em nada se assemelha à terceirização, não atraindo o regime da responsabilidade subsidiária.

Assere que não há falar em falha na fiscalização da contratada, pois a reclamante não apontou fatos específicos, nem comprovou qual a conduta do ente público teria sido eivada de culpa, tampouco o suposto nexo causal entre eventual conduta da Administração Pública e a inadimplência da primeira reclamada.

Defende que o ônus de alegar e provar a suposta conduta da Administração Pública incumbia à reclamante, pois se trata de fato constitutivo do seu pretenso direito.

Aponta violação dos arts. , IV, , II e LIV, 21, XXIV, 22, XXVII, 37, caput , XXI e § 6º, 97, 102, § 2º, 175, 196, 197, 199, caput e § 1º, 204, I e II, 205 e 227, caput e § 1º, da CF/88, 55, XIII, 58, 67, caput e § 1º, e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º e 3º da LINDB, 186 e 927 do Código Civil, 31, caput , da Lei nº 8.212/90, 818 da CLT, 373, I, 396 e 397 do CPC/2015, 333, I, do CPC/73, 20 e 24, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.080/90 e 1º, § 2º, 5º, § 1º, 7º, I a IV, e 12 a 14 da Lei Municipal nº 5.026/09; afronta à Lei nº 9.637/98; e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e ao entendimento firmado no julgamento da ADC nº 16, do RE 760.931 e das Reclamações nºs 11.520 e 12.539.

Ao exame.

Inicialmente, registre-se que a indicação de violação de dispositivo de lei municipal não impulsiona o conhecimento da revista, nos termos do art. 896 da CLT.

Além disso, quanto à Lei nº 9.637/98 , o segundo reclamado sequer indica expressamente quais os dispositivos tidos por violados, o que atrai a incidência da Súmula nº 221 do TST.

Outrossim, é oportuno salientar que a jurisprudência desta Corte Superior é a de que cabe a responsabilização subsidiária dos entes públicos quanto aos contratos de gestão por eles celebrados, desde que configurada a culpa in vigilando . A corroborar esse posicionamento, cita-se o seguinte julgado deste TST:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - CONTRATO DE GESTÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. A celebração de contrato de gestão não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, na hipótese de omissão quanto ao dever legal de fiscalizar o contratado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Julgados. (...) . Agravo de Instrumento parcialmente provido. (...). Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (ARR-100941-06.2016.5.01.0046, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 25/10/2019)

No mais, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Nessa linha de entendimento, este Tribunal Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por sua vez, no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Na presente hipótese, o Tribunal de origem concluiu: "Não se olvide ademais que, o ônus da prova quanto à falta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços é do ente público, nos termos da jurisprudência deste Regional, expressa por meio da Súmula 41 (...)" (fl. 524). Dessa forma, reputou configurada a culpa in vigilando do ente público por não comprovar a efetiva fiscalização.

A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Segundo o meu entendimento pessoal, os debates que conduziram o referido julgamento do precedente de repercussão geral demonstraram que não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Assim, entendo que o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.

Contudo, a SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis , em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

A conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case .

Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento . Retifique-se a autuação para constar a correta grafia no nome do agravante, MUNICÍPIO D O RIO DE JANEIRO, bem como da agravada PAULA CRISTINA DA SILVA EUG Ê NIO.

Brasília, 21 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

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