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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 12397-29.2015.5.01.0482

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
21/10/2020
Relator
Douglas Alencar Rodrigues
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Decisão

Agravante: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS Advogado :Dr. Fábio Gomes de Freitas Bastos Agravado : JOAO PAULO HAMILTON RIBEIRO Advogado :Dr. Geraldo de Souza Tavares Júnior GMDAR/HLD/JC D E S P A C H O Vistos etc. Por meio de decisão monocrática, neguei provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda Reclamada. Quanto ao tema “ responsabilidade subsidiária ”, articulado no agravo de instrumento, não restou divisada transcendência. Todavia, tendo em vista que o e. Supremo Tribunal Federal, em sucessivas reclamações constitucionais, tem considerado presente a transcendência nos casos em que a questão de fundo tenha sido objeto de repercussão geral, independentemente da presença ou não dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista e/ou do agravo de instrumento, CHAMO O FEITO À ORDEM para reconsiderar a decisão anterior e prosseguir no julgamento do agravo de instrumento em recurso de revista. I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma regimental. Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com lastro no art. 932 do CPC c/c o art. 896-A, § 5º, da CLT. Observo que o recurso encontra-se tempestivo e regular. Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual. Satisfeito o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA. Alegação (ões): - violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. - divergência jurisprudencial. Nos moldes em que proferido o v. acórdão, não se verifica nenhuma das alegadas afrontas aos dispositivos apontados, isto é, não se vislumbra qualquer vulneração às regras ordinárias de distribuição do ônus da prova. No mais, prejudicada a análise da divergência jurisprudencial apresentada, pois a transcrição dos arestos e da fonte de publicação encontra-se cortada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 191. - violação do (s) artigo , inciso II, da Constituição Federal. - violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/93, artigo 71, § 1º. - divergência jurisprudencial. A Turma, ao entender que a responsabilidade subsidiária da administração pública pelos créditos devidos à parte autora, de acordo com os elementos dos autos, decorre da culpa in vigilando, encontra-se conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V, cuja redação foi elaborada em função do posicionamento do STF exarado na ADC 16. Não há falar, portanto, em contrariedade ao referido verbete. No mais, não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Não se verifica, ainda, qualquer contrariedade à OJ 191 da SDI-I do TST, por inaplicável à espécie, diante das particularidades do caso concreto registradas na decisão recorrida. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...) (fls. 646/647) O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes fundamentos: (...) Responsabilidade subsidiária Irresignada com a condenação subsidiária, a Petrobras sustenta que houve contratação lícita da prestadora de serviços, por regular procedimento licitatório. Aduz que houve contratação por obra certa, afastando a tese de terceirização. Também, que, nos termos da Súmula 331, V, do TST, a culpa no tocante à fiscalização do contrato não pode ser presumida. Sem razão. É incontroverso que o Autor foi contratado pela Primeira Ré para prestar seus serviços à Petrobras, caracterizando-se a hipótese como de terceirização, conforme confessado pela Segunda Ré em audiência: "Depoimento pessoal da 2º reclamada:"que o reclamante trabalhou para a 1º reclamada, prestando serviços para a Petrobras, de Dezembro de 2012 até Fevereiro de 2015; que ainda há contrato ativo do navio NS30 e as reclamadas; que a Petrobras teve conhecimento dos inadimplementos trabalhistas, através de empresa contratada de auditoria". (fl. 471) É notório que a PETROBRAS requereu e obteve liminar junto ao STF, no MS 28.745 para não submeter-se ao regime licitatório previsto na Lei 8.666/93, mas sim ao Decreto 2.745/98. Dada a relevância do tema, transcrevem-se trechos da referida liminar: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, com fundamento nos arts. , LXIX, e 102, I, d, da Constituição Federal; 1º e seguintes da Lei 12.016/09; e 200 e seguintes do RISTF, contra o Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9 (fls. 19-30). Noticia a Petrobras que firmou contratos com várias empresas com o objetivo de modernizar e adequar o sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP/SP, no âmbito do Plano de Trabalho 25.753.0288.3151.0035, com fundamento no Decreto Presidencial 2.745/98. Diz que o TCU impôs a adequação de futuras contratações ao que dispõe o art. 57 da Lei 8.666/93 (item 1.6.2 do Acórdão 888/2009, fl. 54). Alega que o Tribunal de Contas da União considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (Decreto Presidencial 2.745/98), decorrente do art. 67 da Lei 9.478/97 e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República (DOU 19.7.2004). Defende que somente o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97, com efeito erga omnes. Para tanto, argumenta que o TCU não pode extrapolar as competências que lhe são reservadas pelo art. 71 da Constituição Federal, dentre as quais não consta a de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais, competência do STF e do Congresso Nacional. A impetrante sustenta, em síntese, que a adoção do mencionado procedimento licitatório simplificado objetiva atender a dinâmica do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental. Dessa forma, a adoção do sistema de licitação e contratação preconizado na Lei 8.666/93 seria incompatível com tal ambiente e com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal. Salienta também a existência do perigo na demora, consubstanciado no iminente risco de aplicação de multa e de responsabilização pelo descumprimento da decisão do TCU. Requer, liminarmente, a suspensão da decisão ora impugnada e, no mérito, o reconhecimento da ilegalidade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação. (...) (...)"a decisão do TCU que determinou à impetrante que se abstivesse de aplicar às suas licitações e contratos os Decreto nº 2.745/98 e o art. 67 da Lei nº 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, bem como aquela passasse a observar os ditames da Lei nº 8.666/93, não foi o Acórdão nº 888/2009-Plenário, confirmado em sede recursal pelo Acórdão nº 2.905/2009-Plenário, ora impugnado, mas, sim, a Decisão nº 663/2002, proferida nos autos do TC-016.176/2000-5 (doc. 01), e recentemente confirmada pelo Acórdão nº 560/2010-Plenário (doc. 02), o qual negou provimento ao pedido de reexame interposto pela mesma Petrobras contra o aresto tido por paradigma pela jurisprudência desta Corte de Contas para determinar à impetrante a observância do Estatuto que rege as licitações e contratos no âmbito da Administração Pública direta e indireta. Desta forma, o ato que de fato veicula o inconformismo da impetrante é o Acórdão nº 560/2010-Plenário, proferido nos autos do TC-016.176/2000-5, e não o Acórdão 2.905/2009-Plenário, que, em sede de pedido de reexame, confirmou o Acórdão nº 888/2009-Plenário, proferido em processo diverso (TC-009.465/2005), o qual, reafirmando a competência do TCU para afastar, no caso concreto, por inconstitucionalidade, atos normativos e demais atos do poder público, manteve em seus termos determinação exarada em assentada anterior que observasse o estabelecido em dispositivo específico do Estatuto das Licitações, no caso, o artigo 57 da Lei 8.666/93. O Acórdão nº 560/2010-Plenário, portanto, seria o verdadeiro objeto a ser atacado na presente ação mandamental, por veicular a verdadeira irresignação da impetrante. Ocorre que contra o referido aresto, recentemente, foram opostos pela Petrobras embargos de declaração, aos quais a Lei nº 8.443/92, no seu art. 34, § 2º, expressamente confere efeito suspensivo (...)"(Fls. 321-322, destaquei). Ressalte-se, entretanto, que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2905/2009 (Processo TC 009.465/2005-9), tratou das questões ora abordadas no presente writ, bem como determinou à Petrobras que observasse as disposições contidas no art. 57 da Lei 8.666/93 e no art. 167, II, da Constituição Federal, conforme se depreende do voto do relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues:"(...) A recorrente, em preliminar, apresenta alegações relacionadas: a) à inadequação da Lei nº 8.666/1993 e suas 'amarras burocráticas' aos interesses da empresa; b) à previsão legal de decreto presidencial definindo procedimento licitatório simplificado para a Petrobras; c) à expedição do referido normativo, por meio do Decreto nº 2.745/1998; d) o Parecer AC nº 15, da Advocacia Geral da União, determinando à Petrobras que siga as regras estabelecidas no decreto; e) as liminares do Supremo Tribunal Federal contrárias a decisões análogas à ora recorrida. Tais alegações já foram suficientemente tratadas nestes autos, pelo Ministro Benjamin Zymler, por ocasião do julgamento de outros recursos interpostos pela ora recorrente. No pedido de reexame contra o Acórdão nº 1.322/2005-Plenário (anexo 1), Sua Excelência teceu as seguintes considerações: ' Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pelas sociedades de economia mista. O art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/1993, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. Tanto é assim que o Tribunal tem, amiúde, determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário). Por fim, o Parecer da AGU nº AC-15, ratificado por Despacho Presidencial, embora vincule, por força do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, as unidades integrantes do Poder Executivo Federal, não alcança os julgados do Tribunal de Contas da União, cuja independência e jurisdição estão claramente delineadas na Constituição Federal (arts. 70 a 73 da Carta Magna).' Em seguida, no voto condutor do Acórdão nº 748/2007 - Plenário, em sede de embargos de declaração (anexo 2), o relator procedeu à seguinte análise: 'Inicialmente, registro que a Petrobras encaminhou a este Gabinete expediente datado de 4.4.2006 comunicando o deferimento de medida liminar pelo Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em sede de mandado de segurança (MS nº 25.888-8), ordenando a suspensão dos efeitos de decisão prolatada por esta Corte de Contas (Acórdão nº 39/2006-Plenário) no que tange ao cumprimento de dispositivos da Lei nº 8.666/93, em processo de minha relatoria (TC 008.210/2004-7). Com respeito a essa comunicação, assinalo a ausência de caráter vinculante da mencionada decisão judicial, limitada a solução de conflitos específicos, adstrita àquele processo, e, ainda, em juízo de cognição sumária e precária. Dessa forma, aduzo que o princípio da independência das instâncias autoriza o prosseguimento do feito neste Tribunal, não havendo óbices para que esta Corte se manifeste em relação às matérias de sua competência, independentemente do trâmite de ações correlatas em outras instâncias. A despeito disso, em face da situação posta, com o intuito de evitar que este Tribunal seja novamente submetido a suspender os efeitos de sua deliberação por decisão da Suprema Corte, o que se afigura provável, diante de impetração de novo mandado de segurança pela Petrobras, inclino-me, como medida de prudência, a analisar os presentes embargos também à luz dos dispositivos contidos no Decreto nº 2.745/98, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado dessa entidade. Contudo, nessa análise, não se perderá de vista a Lei nº 8.666/93 e seus dispositivos, em especial aqueles que concretizam a realização de um procedimento licitatório em estrita conformidade com os princípios basilares da legalidade, isonomia, impessoalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, bem como os que estabelecem os preceitos básicos a serem observados nas contratações realizadas pela entidade.' A ausência de caráter vinculante também se aplica aos demais mandados de segurança relacionados na peça recursal. No mérito, é pacífico o entendimento deste Tribunal acerca da improcedência da tese que defende a natureza privada dos recursos da Petrobras, a exemplo do voto condutor da Decisão nº 477/2002 - 2ª Câmara: '...a Petrobras, na condição de sociedade de economia mista, integrante da chamada administração pública indireta, é responsável pela administração de interesses que pertencem a toda a sociedade e, por conseqüência, sujeita-se aos controles públicos que visam resguardar esses interesses e que são efetuados através dos mecanismos instituídos por lei ou pela Constituição Federal. O Orçamento Anual, nesse contexto, é um instrumento essencial para a alocação e fiscalização dos recursos públicos, devendo toda a Administração Pública obedecer estritamente aos limites das despesas aprovadas, conforme dispõe o art. 167, II, da Constituição Federal,...'Considerando que a determinação recorrida fundamentou-se em irregularidades identificadas em contratos custeados com os recursos relativos ao programa de trabalho destinado à modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP (fls. 289 e 290 - volume 1), inserido no Orçamento de Investimentos da União para o exercício de 2005, não merece acolhimento a alegação da recorrente de que 'não há de falar em crédito orçamentário no âmbito da Companhia'. Portanto, não há muito que discutir a respeito da obrigatoriedade de a Petrobras cumprir o comando do art. 57 da Lei 8.666/1993, que limita a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, observadas as exceções expressamente indicadas. Tal comando deriva do art. 167, inciso II, da Constituição Federal, que veda 'a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais'. Recentemente, no TC 018.459/2007-7, a Primeira Câmara desta Corte de Contas negou provimento ao pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o subitem 1.7.2 do Acórdão nº 36/2009, por intermédio do qual foi determinado que a recorrente observasse rigorosamente o mencionado dispositivo constitucional. O Decreto nº 2.745/1998, ainda que preveja que os contratos da Petrobras deverão estabelecer com clareza os respectivos prazos de início e conclusão, não é categórico quanto à vedação de que essas contratações excedam os correspondentes créditos orçamentários. Como afirma o próprio recorrente, não há no Decreto, nem no Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, limitações à 'vigência temporal dos contratos'. Sendo assim, discordo da conclusão de que as normas contidas no aludido Decreto suprem a exigência objeto da determinação recorrida, o que, segundo auditor informante, poderia motivar o provimento do recurso. Como bem salientado pelo Titular da Unidade Técnica, não há inovação jurisprudencial do STF ou deste Tribunal a respeito da matéria, razão pela qual deve ser mantida a determinação vergastada, até que seja expedida a lei ordinária que deverá regulamentar as licitações e os contratos realizados pela Petrobras e, obviamente, observar os preceitos constitucionais, entre eles a vedação prevista no art. 167, inciso II.(...)"(Fls. 27-29). Verifica-se, dessa forma, que não houve equívoco da Petrobras na presente impetração quanto ao que decidido pela Corte de Contas no Processo TC 009.465/2005-9. Ademais, há certidão emitida pelo Secretário de Controle Externo no Estado de São Paulo no sentido de que a impetrante não interpôs recurso contra o Acórdão 2905/2009 (fl. 32). Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual da impetrante, suscitada pelo Tribunal de Contas da União. Evidencia-se, neste juízo prévio, a plausibilidade jurídica no pedido formulado pela Petrobras. Ao julgar o Mandado de Segurança 25.888-MC/DF, o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou:"(...) A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95: '§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei'. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobras. A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobras, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). (...) "(DJ 29.3.2006). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nos Mandados de Segurança 25.986-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; 26.410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.3.2007; 27.837-MC/DF, Min. Gilmar Mendes, DJe 05.02.2009; 27.232-MC/DF, 27.337-MC/DF, 27.344-MC/DF e 28.252-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 20.5.2008, 28.5.2008, 02.6.2008 e 29.9.2009; 27.743-MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.12.2008; 28.626-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.3.2010; 26.783-MC/DF e 26.808-MC/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007 e 02.8.2007; e na Ação Cautelar 1.193-MC-QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 30.6.2006. 7 . Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9. Providencie a Secretaria desta Corte a retificação da autuação, excluindo-se a União do presente writ, por não ter optado pelo ingresso no pólo passivo do feito (fls. 313-314). Comunique-se. Publique-se. Após, abra-se, imediatamente, vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal e 52, IX, do RISTF). Brasília, 6 de maio de 2010. Ministra Ellen Gracie Relatora Daí se conclui que ao menos provisoriamente, a PETROBRAS não se submete à Lei 8.666/93 e, se não o faz, é evidente que não pode invocar em seu benefício o art. 71, § 1ª da referida norma, que, na sua visão, excluiria sua responsabilidade subsidiária. É certo que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 que atribui ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato e, além disso, estabelece em seu § 1º que:"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"Não obstante, nesta mesma Ação Declaratória, o E. STF reconhece que a administração pode ser responsabilizada se omissa em fiscalizar as obrigações do contratado, transcrevendo-se, a seguir, trecho do Acórdão onde tal dever é reconhecido:"Supremo Tribunal Federal ADC 16/DF [...] O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade."O E. TST, atento à decisão do E. STF, adequou a Súmula 331-V a exigência imposta pelo E. STF de investigação da culpa da administração pública:"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, na mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."Deste modo, cabe aqui analisar se a Segunda Ré comprovou que fiscalizou o contrato e a resposta é negativa, pois se houvesse efetivado a fiscalização de modo eficaz, teria impedido que os empregados que trabalham em suas unidades tivessem seus direitos trabalhistas desrespeitados. A Ré não apresenta qualquer prova, qualquer comprovante de que tenha fiscalizado o cumprimento dos direitos trabalhistas pela contratada. A solicitação de regularização às fls. 206/209 demonstra que a Segunda Ré somente enviou tal documento à Primeira Ré quase dois anos após havidas as primeiras irregularidades, não podendo se beneficiar, pois, de sua falta de diligência. Portanto, quer por não estar submetida ao regime da Lei 8.666/93, quer por demonstrada sua culpa in vigilando , deve a Segunda Ré responder de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor. Destaque-se que tal obrigação abrange, inclusive, multas e outras obrigações decorrentes do contrato de emprego, tais como as verbas rescisórias, multas dos arts. 467 e 477, CLT e o FGTS, os quais constituem meras obrigações fungíveis sem qualquer caráter personalíssimo, conforme o inciso VI da Súmula 331 do E. TST e a Súmula 13 deste Tribunal: SÚMULA 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT. Diante do exposto, nega-se provimento. (...) (fls. 597/604 – grifos nossos) A parte sustenta, em síntese, indevida a sua condenação subsidiária. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Diz que não há provas da sua conduta culposa. Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação. Aponta, dentre outros, violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos. Ao exame. Inicialmente, ressalto que a Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 619); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade a verbete sumular / orientação jurisprudencial; e promoveu o devido cotejo analítico. Anoto, ainda, que a Agravante não renovou, em sua minuta de agravo de instrumento, a discussão relativa ao tema “ responsabilidade do dono da obra - OJ 191 da SBDI-1 do TST ”, ocorrendo, portanto, a preclusão da análise dessa questão. Trata-se de matéria com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246), restando, portanto, evidente a transcendência política da questão em debate, nos termos do art. 896-A, II, da CLT. Discute-se no caso presente a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Em 30.3.2017, por ocasião do julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a seguinte tese jurídica:" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Oportuno notar que não há, na tese firmada no julgamento do RE 760.931, qualquer indicação objetiva de parâmetros que possam permitir a exata compreensão acerca da possibilidade ou impossibilidade de imputação da responsabilidade subjetiva aos entes públicos contratantes de serviços terceirizados, com fundamento no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A leitura dos debates travados na construção da tese jurídica em exame revela que a Administração Pública só poderá ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (artigo 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93). Feitos esses registros, anoto que no presente caso , o Tribunal Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST)-, consignou estar cabalmente comprovada a culpa in vigilando da segunda Reclamada, ressaltando que o ente público, sabendo das irregularidades perpetradas pela prestadora de serviço em relação aos seus empregados, demorou quase dois anos para solicitar a devida regularização. Consignou que “ A solicitação de regularização às fls. 206/209 demonstra que a Segunda Ré somente enviou tal documento à Primeira Ré quase dois anos após havidas as primeiras irregularidades, não podendo se beneficiar, pois, de sua falta de diligência. ” (fl. 603). Configurada, pois, a culpa in vigilando , conforme assentado pela Corte Regional, é legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Assim, reconheço a transcendência política da matéria e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, restando prejudicado o exame dos embargos de declaração interpostos pela segunda Reclamada. Publique-se. Brasília, 14 de outubro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator
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