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19 de Janeiro de 2017
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    TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1310006220065030113 131000-62.2006.5.03.0113 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    PROC. Nº TST-RR-1310/2006-113-03-00.3

    fls.1

    PROC. Nº TST-RR-1310/2006-113-03-00.3

    A C Ó R D Ã O 7ª Turma
    GMCB/ca
    QUITAÇÃO. SÚMULA Nº 330. EFEITOS. 1. Para se identificar contrariedade, em tese, à Súmula nº 330, é necessário que a decisão guerreada esclareça se houve ou não ressalva do empregado e quais os pedidos formulados, e, ainda, quais foram as parcelas discriminadas no termo de rescisão de contrato de trabalho, uma vez que na petição inicial da ação trabalhista pode conter postulação distinta das discriminadas e, portanto, não abrangidas pela quitação. 2. Assim, não havendo manifestação expressa na decisão regional sobre a identidade entre as parcelas expressamente consignadas no recibo de quitação e as postuladas no processo e, tampouco, sobre a presença, ou não, de ressalva do empregado, torna-se inviável aferir contrariedade à Súmula nº 330. 3. Recurso de revista de que não se conhece.
    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n º TST-RR-1310/2006-113-03-00.3 , em que é Recorrente ADSERVIS MULTIPERFIL LTDA. e Recorrido TIAGO DE AZEVEDO GOMES.
    O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 311/316, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação diferenças salariais. Por outro lado, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a r. sentença no tocante ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o piso salarial da categoria do reclamante, bem como às diferenças de verbas rescisórias. A reclamada interpõe recurso de revista. Pretende a reforma da v. decisão quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, às diferenças salariais e de verbas rescisórias. Aponta violação aos artigos , II, XXXV e XXXVI, e , XXVI, da Constituição Federal; contrariedade às Súmulas nºs 17, 228 e 330 e dissenso pretoriano (fls. 318/333). Despacho de admissibilidade às fls. 338/339. Foram apresentadas contra-razões (fls. 341/353). O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos. É o relatório.
    V O T O
    I. CONHECIMENTO
    1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
    Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 317/318), a representação regular (fls. 261/262) e o preparo (fls. 263/264 e 334/335), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
    2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
    2.1. DIFERENÇAS SALARIAIS O Colegiado de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação diferenças salariais. Assim decidiu:
    -(...), examinando-se a defesa da ré, constata-se que ela afirmou: "...de fato, a função de Agente de Campo, real atividade exercida pelo Reclamante na prevenção, controle e combate específico à Dengue e Leishmaniose", consiste em inspecionar visualmente os possíveis focos de larvas do mosquito transmissor da dengue e leishmaniose; realizar tratamento focal contra a dengue com aplicação de larvicida granulado utilizando colher ou, em casos de identificação de focos da leishmaniose, agendar com o morador a posterior borrifação específica da alfa-cipermetrina com a utilização de EPI´s e bomba costal ; ..."(grifos nossos, fl. 93). Importante trazer a lume, ainda, excerto das contra-razões da ré:" Como se vê, é incontroverso que a aplicação de inseticidas fazia parte do quadro de atribuições para o agente de campo, no combate a Dengue e Leishmaniose "(fl. 297). Verifica-se, portanto, que o laborista dedicava-se a borrifar veneno - tarefa típica de dedetizador . Pouco importa que ele realizasse outras tarefas além da borrifação do inseticida. Em hipóteses como essa, devem ser atribuídas as vantagens da função mais benéfica . Registre-se que o simples fato de haver, nos instrumentos normativos, a categoria de agente de campo, com piso salarial diverso daquele previsto para os dedetizadores, não significa que o obreiro exercesse tal função. Para aferição da função exercida pelo autor é preciso perquirir sobre suas atividades diárias, cumprindo notar que os instrumentos normativos trazidos à colação não discriminam as atividades exercidas pelos agentes de campo e pelos dedetizadores. Importante ressaltar, ainda, que ao autor eram entregues EPI´s (fls. 113), inclusive, máscaras" o que ratifica a conclusão de que eram utilizados inseticidas no labor diário. Diante de tal quadro fático, reconhece-se que o reclamante laborava como dedetizador, pelo que se defere a ele o pagamento de diferenças salariais entre o salário percebido como agente de campo e aquele devido aos dedetizadores e seus reflexos em férias, décimos terceiros e FGTS + 40%.- (fls. 314/315) (grifei)
    No recurso de revista, a reclamada alega que a aplicação de inseticidas fazia parte das atividades do -agente de campo-, conforme previsão em norma coletiva, que criou referida categoria para combater a dengue e a leshmaniose, com piso salarial diverso daquele previsto para a categoria de dedetizador. Assim, entende que o obreiro não faz jus às diferenças salariais postuladas. Indica afronta aos artigos , II, e , XXVI, da Constituição e dissenso pretoriano (fls. 318/333). O recurso não alcança conhecimento. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal (Súmula 636/STF), a ofensa ao princípio da legalidade, albergado no artigo , II, da Constituição Federal, em caso como o dos autos, somente se mostra passível de caracterização pela via reflexa, o que desatende as hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896, c, da CLT. Por outro lado, o artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal consagra o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Na hipótese, o Colegiado Regional taxativamente consignou que o autor dedicava-se a borrifar veneno - tarefa típica de dedetizador, ao qual eram entregues EPI´s, o que ratificava a conclusão de que eram utilizados inseticidas no labor diário. Assentou, ainda, que o simples fato de haver, nos instrumentos normativos, a categoria de agente de campo, com piso salarial diverso daquele previsto para os dedetizadores, não significava que o obreiro exercesse tal função, pois, para aferição da função exercida pelo autor era preciso perquirir sobre suas atividades diárias, sendo que os instrumentos normativos trazidos à colação não discriminavam as atividades exercidas pelos agentes de campo e pelos dedetizadores. Ao abraçar tal posicionamento, a Turma Regional não afrontou as disposições do preceito legal em comento; ao revés, deu-lhes ampla aplicação. Ademais, estando a v. decisão regional em consonância com os elementos probatórios produzidos na lide, as alegações recursais da parte encontram óbice na Súmula nº 126, a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária. Por sua vez, o único julgado de fl. 313 não alça o recurso ao conhecimento, porquanto traz tese sobre diferenças salariais decorrentes de desvio de função; não enfrentando os fundamentos da v. decisão recorrida, no sentido de que o autor dedicava-se a borrifar veneno - tarefa típica de dedetizador, pouco importando se ele realizava outras tarefas além da borrifação do inseticida, pois em hipóteses, deviam ser atribuídas as vantagens da função mais benéfica. Inespecífico o aresto, óbice da Súmula nº 296. Não conheço . 2.2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A Corte de origem manteve a r. sentença no tocante ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o piso salarial da categoria do reclamante. Assim decidiu:
    -No aspecto, adota-se a orientação consubstanciada na Súmula n. 17, do C. TST, para a qual não é importante o salário contratual, e sim, o salário mínimo profissional, que deve estar previsto em lei, convenção coletiva ou sentença normativa . Conferiu-se, então, interpretação mais adequada à locução "salário mínimo", lançada no art. 192 da CLT, entendendo tratar-se de "salário mínimo profissional". Confira-se, a propósito, o teor da aludida súmula: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (restaurada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado." Assim, considerando-se que o obreiro percebia piso previsto nos instrumentos normativos , correta a r. sentença ao deferir ao obreiro o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, tomando-se por base o salário profissional do reclamante.- (fls. 312/313) (grifamos)
    No recurso de revista, a reclamada sustenta que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, e não sobre o salário convencional ou piso salarial previsto em norma coletiva, pois que tal instituto difere de salário profissional. Indica contrariedade à Súmula nº 17 e dissenso pretoriano (fls. 318/333). O recurso não alcança conhecimento. O entendimento desta Corte Superior a respeito da matéria encontrava-se consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1, e nas Súmulas nºs 17 e 228, de seguinte teor:
    -OJ 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo-
    -S 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17-
    -S 17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (restaurada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado-.
    Ocorre que, em 30/4/2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo. No referido julgamento declarou-se não recepcionada pela ordem constitucional vigente a expressão -salários mínimos- contida no artigo 3º, caput , e § 1º, da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, de seguinte teor:
    -Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos . § 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo .- (grifei)
    Embora a questão de fundo limitasse à constatação de ofensa à Carta por norma estadual, é certo que no corpo do voto proferido pela eminente Ministra Cármem Lúcia, Relatora do RE 565.714/SP, restou assentado que não se pode adotar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade de que trata o artigo 192 da CLT, porquanto vedado pela parte final do inciso IV do artigo da Constituição Federal. Estes os fundamentos utilizados por Sua Excelência:
    -(...) Não cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a legislação infraconstitucional, porque estamos, aqui, em sede de recurso extraordinário. Todavia, cabe-lhe examinar e concluir quanto a validade e eficácia de norma que integre documento legal cuja interpretação prevalecente não seja compatível com a Constituição brasileira. Assim, quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo no sentido de que a expressão `salário mínimo da região- não pode ser interpretado de modo a corresponder o salário mínimo nacional , pois este é objeto da vedação da indexação constante do inciso IV do artigo da Constituição. (...) Para o desate específico do presente caso, o que deve prevalecer é que, nem o artigo 192 da CLT e o artigo , XXIII, da Constituição podem ser invocados para reger as relações estatutárias, portanto sujeitos a outros princípios e regras.- (grifei)
    Como se vê, não obstante a limitação dos efeitos do julgado aos policiais militares do Estado de São Paulo, a eminente Relatora, exarando argumentação a latere , pontuou que também em relação ao adicional de insalubridade previsto no artigo 192 da CLT, haveria de se afastar a aplicação do salário mínimo nacional como base de cálculo. É dizer, também no âmbito da Justiça do Trabalho se impõe a vedação expressa constante na parte final do inciso IV do artigo da Constituição Federal. A eminente Relatora proferiu voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo servidor público estadual, fixando o valor hoje percebido a título de adicional de insalubridade em número de salários mínimos, e determinando que os futuros reajustes dar-se-iam na forma da legislação aplicável à categoria, até que o Estado de São Paulo edite lei específica fixando nova base de cálculo. Tal entendimento, contudo, suscitou a abertura de divergência pelo eminente Ministro Março Aurélio, a sustentar que a solução preconizada levaria à afronta ao princípio da non reformatio in pejus . Após longo debate conduzido pelo eminente Ministro Cezar Peluso acerca dos efeitos da decisão a ser proferida pelo Plenário, balizada pela vedação da non reformatio in pejus e pela impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo não provimento do recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão -salário mínimo-, contida no caput do artigo da LC nº 432/85 do Estado de São Paulo, asseverando, contudo, que não poderia o Tribunal substituir a base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo. Havendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela vez primeira, decidido recurso extraordinário admitido já na sistemática da repercussão geral, tem-se que o referido julgamento motivou a edição da Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:
    -Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-
    Como se vê, embora os efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE 565.714/SP alcancem, apenas e tão-somente, os policiais militares do Estado de São Paulo submetidos à LC 432/85, é certo que a redação dada à Súmula Vinculante nº 4 tratou a matéria de forma genérica, ou seja, assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de qualquer vantagem, incluídas, aí, aquelas regidas pelo Direito do Trabalho, dada a utilização da expressão -ou de empregado-. Ocorre que, dada a obrigatória observância, pela judicatura, do teor das Súmulas Vinculantes editadas pela Suprema Corte, vê-se a Justiça do Trabalho compelida a rever sua jurisprudência já assentada e buscar a solução jurídica possível para a interpretação do artigo 192 da CLT. Tal proceder inclui a avaliação da aplicabilidade, neste novo cenário jurídico, do teor das Súmulas nº 17 e 228 desta Corte. Poder-se-ia aventar a possibilidade de que, em razão da inconstitucional utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, seja adotado o salário-base de que trata o § 1º do artigo 193 da CLT, a reger o adicional de periculosidade. Entretanto, a parte final da Súmula Vinculante nº 4, impede, de forma peremptória, que decisão judicial superveniente substitua a base de cálculo das vantagens. Ademais, conforme corretamente apontado pelo eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho, verbis :
    -Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isto porque, na atual sistemática, a base de cálculo do adicional de insalubridade guarda relação direta com o piso salarial da categoria : a) para os que não têm piso específico, o piso salarial é o salário mínimo que é o piso salarial do trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial próprio, este é a base de cálculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial específico a base de cálculo é elevada para o salário-base, o menos que se espera é que também para as categorias com piso salarial específico haja um significativo aumento- (7ª Turma, RR-1118/2004-005-17-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 14/5/2008).
    Não há falar, pontue-se, que ao ser vedada a substituição da base de cálculo do benefício por decisão judicial superveniente, amplamente praticada no âmbito da Justiça do Trabalho, estar-se-ia limitando o acesso ao Poder Judiciário, constitucionalmente previsto no artigo 5º, XXXV, da Carta. Isso porque a atuação jurisdicional permanece resguardada, não obstante limitada pelos estritos efeitos advindos da adoção, em nosso sistema jurídico, do instituto da súmula vinculante, a imprimir, indubitavelmente, racionalidade e a celeridade requerida pelo disposto no artigo , LXXVIII, da CF. Assim, não obstante restar clara a incompatibilidade do disposto no artigo 192 da CLT com o teor da novel Súmula Vinculante nº 4, bem como a impossibilidade do Poder Judiciário proceder a substituição da base de cálculo do benefício, outra não pode ser a solução jurídica senão aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 565.714/SP. Com efeito, observe-se que, no referido julgamento, restando claro que o parcial provimento proposto pela Ministra Relatora acarretaria prejuízo ao recorrente, o que é vedado pelo princípio da non reformatio in pejus , bem como ante a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, utilizou a Suprema Corte, embora em sede de recurso extraordinário, a solução jurídica da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. A Constituição Federal de 1988 não inovou ao possibilitar a declaração de inconstitucionalidade sem a ...
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