Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: E-AIRR XXXXX-09.2013.5.15.0044 - Inteiro Teor

XXXXX00180000004d73786d6c322e534158584d4c5265616465722e362eXXXXX00000060000d0cf11e0a1b11aeXXXXX00000000003e000300feffXXXXX00000000000XXXXX000001000000010000XXXXX00000100000feffffff00000000feffffffXXXXX00000000000fffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffdfffffffeffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffffff52006f006fXXXXX00200045006eXXXXX00000000000XXXXX0000000016000500ffffffffffffffffffffffff0c6ad98892f1d411a65f0040963251eXXXXX00000000000f0f30a046653cf01feffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000ffffffffffffffffffffffffXXXXX00000000000Embargante:FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

Advogado :Dr. Nazário Cleodon de Medeiros

Embargado :ISMAEL DE SOUZA

Advogado :Dr. João Carlos Ferreira Aranha

D E S P A C H O

A 5ª Turma desta Corte negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada.

Contra esta decisão, a Fundação Casa/SP interpõe embargos à SDI-1, com base no art. 894, II, da CLT.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O recurso é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado (Súmula nº 436) e o preparo é inexigível, razão pela qual prossigo no exame de admissibilidade.

A Egrégia 5ª Turma, na fração de interesse, negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada, com base nos seguintes fundamentos:

No que se refere ao tema -diferenças salariais - PCS-, o TRT consignou os seguintes fundamentos:

E a nenhum reparo merece a r. sentença.

O Plano de Carreira, Cargos e Salários, no inciso XIV, subitem 5.1.2, define que a Progressão Salarial/Crescimento Horizontal "É a passagem do funcionário de um Step para o imediatamente superior, dentro do mesmo nível salarial da Banda Ampla a que pertence. Neste caso o cargo mantém-se inalterado- e que esta dar-se-á -através de avaliação do crescimento profissional do funcionário, que será pontuado, estabelecidas no manual de avaliação de performance" (fl. 47).

O item XVI, por sua vez, estabelece (fl. 50) que "para a Progressão Salarial o funcionário deverá ter avaliação de desempenho compatível com a sua remuneração (correspondente ao posicionamento do seu salário na tabela) e possuir no mínimo 01 (um) ano de casa".

Incontroverso nos autos que a reclamada não promoveu às promoções do reclamante. Segundo a defesa, entre 2002 e 2005 não houve avaliação de desempenho profissional, ante a ausência de regulamentação do ato administrativo e previsão orçamentária, conclusão esta amparada nos artigos 2º, 37, inciso X e 169, todos da Constituição Federal (fl. 102).

Ocorre que a inércia da reclamada em realizar avaliações de desempenho previstas como critério de progressão funcional não pode obstaculizar a aquisição do direito legalmente estabelecido, incidindo à hipótese o teor do artigo 129 do atual Código Civil, in verbis:

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

(...)

Quanto à falta de previsão orçamentária, cabia à recorrente dar cumprimento ao PCSS, também deveria incluir no orçamento anual as despesas concernentes à promoção em tela, como, inclusive, estabelecia o item 11 (fl. 52), sendo este um dos deveres da presidência da entidade. Rechaça-se, assim, a alegação de insuficiência de recursos e ausência de previsão orçamentária.

(...)

Além disso, constata-se falta de moralidade e impessoalidade no procedimento de avaliação e exclusão segundo o critério orçamentário, mesmo daqueles que preencheram os requisitos e foram classificados. A administração não deveria classificar os funcionários como aptos à progressão e daí negar-lhes o benefício alegando falta de previsão orçamentária, progredindo apenas aos mais bem pontuados e, estes, em número desconhecido e variável conforme forem flutuações orçamentárias à mercê do que a própria administração em cada período decidir ou não reservar.

Talvez, em tese, possa-se admitir o sobrestamento do pagamento por falta de previsão orçamentária, mas jamais o direito à progressão em si. Ao invés disso, a administração, ao estabelecer a possibilidade e fixar as regras para promoção, automaticamente, também está se obrigando a reservar fundos suficientes para cumprir as obrigações a que se impôs.

Por fim, não há violação do artigo 2º da Constituição Federal, pois o judiciário não interferiu na política salarial do Executivo Estadual. Quem estabeleceu as normas aplicadas foi o próprio Governo Estadual, o Judiciário apenas determinou seu cumprimento.

Nada a reformar. (fls. 508/511).

A reclamada pretende demonstrar a viabilidade de sua tese mediante a colação de arestos à demonstração de divergência jurisprudencial. Ocorre que os arestos trazidos em razões de agravo de instrumento estão desprovidos de fonte de publicação, o que não atende à orientação traçada na Súmula nº 337, I, a, do TST.

Por outro lado, ressalta-se que as progressões horizontais foram concedidas ao reclamante sob o fundamento de que a inércia da reclamada em proceder às avaliações de desempenho não representa obstáculo à concessão das referidas promoções, consoante o artigo 129 do Código Civil.

Assim, observa-se que o TRT não proferiu tese a respeito da alegada violação aos artigos 333 do CPC e 818 da CLT, nem mesmo foi instado a fazê-lo mediante a oposição de embargos de declaração, de forma que incide o óbice da Súmula nº 297 desta Corte à pretensão recursal, ante a ausência de prequestionamento.

Ante o exposto, deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista.

Nego provimento.

A reclamada sustenta que os arestos trazidos a cotejo em sede de agravo de instrumento atendem aos requisitos exigidos pela Súmula nº 337. Assevera que a concessão das promoções por merecimento está condicionada à deliberação da Diretoria e à disposição orçamentária. Colaciona arestos ao dissenso de teses.

O recurso de embargos não merece seguimento

Inicialmente, imperioso ressaltar que, nos termos do art. 894, II, da CLT, com a redação da Lei nº 13.015/2014, não se presta ao conhecimento do recurso de embargos divergência jurisprudencial não proveniente de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou da própria SBDI-1.

Com efeito, o caso dos autos diz respeito a agravo de instrumento em recurso de revista desprovido, porque não configuradas as hipóteses elencadas no art. 896 da CLT, com aplicação do entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 337, I, `a-, e nº 297 desta Corte.

Do quanto se pode observar, o recurso de embargos em epígrafe não está albergado por nenhuma das exceções previstas na Súmula nº 353 do TST.

Eis o teor do referido verbete sumular:

Súmula Nº 353 do TST. EMBARGOS. AGRAVO. CABIMENTO (nova redação da letra f em decorrência do julgamento do processo TST- IUJ-XXXXX-95.2007.5.02.0062) - Res. 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013. Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo:

a) da decisão que não conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela ausência de pressupostos extrínsecos;

b) da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento;

c) para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do agravo;

d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento;

e) para impugnar a imposição de multas previstas no art. 538, parágrafo único, do CPC, ou no art. 557, § 2º, do CPC.

f) contra decisão de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos do art. 894, II, da CLT.

Assim, efetuada a análise dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do agravo de instrumento, a situação não está albergada por nenhuma das exceções previstas na Súmula nº 353 do TST, sendo incabível o presente recurso de embargos.

Logo, incabível o presente recurso de embargos.

Ressalte-se, ainda, que a Súmula nº 353 do TST sedimenta o comando inserto no artigo 5º, alínea 'b', da Lei nº 7.701/88, no sentido de que o acórdão proferido pela Turma no julgamento de agravo configura decisão de última instância no âmbito desta Corte superior.

Noutro giro, a alteração da redação do artigo 894 da CLT, pela Lei nº 13.015/2014, não impôs qualquer mudança na sistemática legal da competência das Turmas. Assim, permanece válida a restrição prevista na Súmula nº 353/TST ao cabimento do recurso de embargos contra acórdão proferido em agravo.

CONCLUSÃO

Pelos fundamentos expendidos, e com amparo no artigo 557, caput, do CPC e 81, IX, do RI/TST, nego seguimento ao recurso de embargos.

Publique-se.

Brasília, 16 de abril de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Presidente da Quinta Turma

fls.